合作的結果有時是人們自願達成的各項私人協議，但有時會以法律的形式呈現。一般來說，人們自願達成的私人協議要比作為第三方強加給他們的法律規則有效。但是在現實生活中，人們自願協議的達成麵臨著各項談判的成本費用，這些費用可能阻礙合作的實現。這時候，法律的介入就是有效率的。財產法通過降低或者避免談判費用，促進私人協議的達成，從而促進資源的效率配置。
一、產權界定的法律機製
我們首先從科斯定理入手，討論法律（而非私人協議）對產權界定的介入。
（一）科斯定理
科斯在其經典著作《社會成本問題》裏表達了這樣一個觀點：法律能對經濟效率產生影響，這一觀點被後來的學者總結為科斯定理。科斯定理通常被表述為科斯第一定理和科斯第二定理。科斯第一定理的含義是：如果交易成本為零，不管初始權利如何配置，當事人之間的談判都會導致那些財富最大化的安排。即是說，市場機製可以自動達到經濟效率，法律規則（法律對產權的安排）不會對效率產生影響。科斯第二定理的含義是：如果交易成本大於零，不同的權利界定，會帶來不同效率的資源配置。即是說，在交易成本不為零的情況下，市場機製不能達到經濟效率，法律規則會對效率產生影響。
科斯通過其著名的牧場主和農場主的權利衝突案例，闡發了以上觀點。該案例的情形如下：某農場主和某牧場主在毗鄰的土地上經營，雙方的土地邊界清晰，但是土地之間沒有柵欄隔開。農場主在他的土地上種植穀物，牧場主在他的土地上養牛。有時候，牧場主的牛會跑到農場主的地裏毀壞穀物，給農場主造成損失。農場主和牧場主可以通過私人的協商談判來決定損失的承擔，也可以通過法律的機製來解決。
現在考慮法律機製可能做的兩種安排：（1）將權利賦予牧場主。牧場主有權放養牛，農場主有義務防止牛進入農場，並自行承擔牛進入農場所造成的穀物損失。（2）將權利賦予農場主。農場主有權使穀物免受外來者的侵害，牧場主有義務防止牛進入農場，並自行承擔牛進入農場所造成的穀物損失。在第一種安排下，農場主不能要求牧場主對其穀物損失進行賠償，農場主將不得不通過減少耕種或者修建柵欄來減少損失。在第二種安排下，農場主有權向牧場主要求損失賠償，牧場主將不得不修建柵欄來避免賠償。
應當選擇哪一種法律安排呢？從直覺上來說，許多人認為應當選擇第二種安排，將權利賦予農場主。牧場主應當賠償農場主的損失，因為是牧場主的牛給農場主帶來了損害。誰造成了損害，誰就應當賠償，這樣的法律安排才是公平的。但是，這種觀點是以牧場主不享有放養權為前提的。如果我們假定牧場主對他的牛享有放養權而不是圈養權，則牧場主的牛進入鄰居的土地就不應當被認為是對農場主的侵害，農場主要求牧場主賠償其穀物損失就是不公平的。因此，以直覺的公平觀念來進行法律安排的選擇是不可靠的。
科斯創造性地從效率的觀念對衝突產權的法律安排進行了討論。科斯認為，法律安排應當以增進衝突各方的效率為目標。沿著科斯的思路，我們將選擇與直覺相反的法律安排。為了討論方便，我們假設牛進入農場毀壞穀物，對農場主造成的損失為300元。農場主修建柵欄圍農場的成本為100元，牧場主修建柵欄圍牧場的成本為150元。
在第一種法律安排下，由於農場主自己修建柵欄比牧場主修建柵欄的成本要低，雙方沒有合作的必要。農場主將遵循安排，自己修建柵欄，即以100元的成本避免農場主300元的損失。在第二種法律安排下，從表麵上看，牧場主將以150元的成本修建柵欄以避免農場主300元的損失。但實際上，牧場主和農場主會通過合作談判，以私人協議來修正法律規則，而最終仍以100元的成本來避免300元的損失，從而比以150元成本避免相同損失的結果富有效率。因為農場主的修建成本比牧場主低50元（150-100），牧場主可以給予農場主一些經濟補償來進行權利交易。50元是雙方合作的剩餘。若雙方分享合作剩餘，即牧場主支付給農場主125元，農場主就會願意自己以100元的成本修建柵欄。牧場主和農場主的具體談判過程為：雙方的風險值為：牧場主-150元，農場主0元；不合作解為-150元；合作解為-100元，合作剩餘為50元。雙方分享合作剩餘，合作後各方利益為：牧場主-125元，農場主25元。表2-3顯示了這一過程。
表2-3 交易成本為零情形下的談判
由表2-3可見，如果雙方能夠進行自願交易，第一種法律安排與第二種法律安排的實際結果是一樣的。從社會外部來看，都是以100元的成本避免了農場主300元的損失，這在效率上是沒有差異的。兩種法律安排所不同的隻是農場主和牧場主內部的利益分配。以直覺上的公平觀念選擇的第二種法律安排，最終會被私人協議糾正為效率導向的安排。因此，科斯據以得出結論：市場機製可以自動達到經濟效率，產權的法律機製不會對效率產生影響。
但是，這一結論是建立在交易成本為零的前提下的。也就是說，牧場主和農場主的談判合作不存在任何成本費用。如果交易成本不為零，或者說存在不容忽視的交易成本，產權的法律機製就將對效率產生影響。
現在考慮交易成本大於零的情形。我們假定牧場主和農場主談判的交易成本為20元。在第一種法律安排下，因無合作必要，農場主仍將修建柵欄，即以100元的成本避免農場主300元的損失。在第二種法律安排下，牧場主仍試圖與農場主進行談判合作，但此時的合作剩餘不再是50元，而是30元（50-20）。雙方對合作剩餘進行均分，各得15元，合作後雙方利益分別為：牧場主-135元，農場主15元。雙方的合作解為-120元（-135+15）。表2-4顯示了這一過程。
表2-4 交易成本為20元情形下的談判
由表2-4可見，在交易成本為20元的情形下，在第二種法律安排下，合作的結果是農場主修建柵欄，以120元的成本避免農場主300元的損失。和第一種法律安排相比，第二種法律安排是無效率的，但此時，雙方尚能合作，市場尚可通過私人協議對此進行部分糾正。
進一步地，我們假定牧場主和農場主談判的交易成本為70元。在第一種法律安排下，因無合作必要，農場主仍將修建柵欄，即以100元的成本避免農場主300元的損失。在第二種法律安排下，由於交易成本已經超過合作剩餘，牧場主將不會與農場主進行談判合作。此時的合作淨剩餘為-20元（50-70），阻礙了雙方的合作。牧場主將修建柵欄，以150元的成本避免農場主300元的損失。因此，第二種法律安排是無效率的，並且在此時，由於交易成本已經超過合作剩餘，市場將無法通過私人協議對此進行糾正。
（二）交易成本
科斯定理凸顯了交易成本的重要性。交易成本是交易各方進行交易的各項成本費用。一般認為，交易成本包括搜尋成本、談判成本和執行成本。搜尋成本是發現貼現價格，獲得精確的市場信息的成本。通常，對於標準化的商品和服務，搜尋成本較低；而對於獨特的商品和服務，搜尋成本較高。談判成本是在市場交易中交易各方之間談判和討價還價的成本。談判成本受到諸多因素影響。首先，談判成本與交易各方的私人信息有關。通常，交易各方對談判的風險值和合作解的公共信息越多，談判成本越低。談判迫使交易各方將有關風險值和合作解的私人信息公開，公開越多，談判越容易。但是交易各方為了獲得更多的合作剩餘分配，又努力隱藏自己的風險值與合作解。最終的交易依賴於交易各方對私人信息公開或隱藏的博弈。其次，談判成本與初始的權利狀態相關。初始權利狀態越清晰，談判成本越低；初始權利狀態越模糊，談判成本越高。最後，談判成本與談判的人數相關。談判人數較少，如隻有兩人，談判成本較低；談判人數較多，談判成本較高。談判成本還與談判各方的理性程度有關。如果談判各方理性程度較高，談判成本較低；如果談判各方理性程度較低，例如摻入了敵意等感性因素，則談判成本較高。執行成本是履行交易協議的成本。通常，遠期交易的執行成本較高，而即期交易幾乎無執行成本。違約行為不易被觀察到的，執行成本較高；違約成本容易被觀察到的，執行成本則較低。懲罰難於執行的，執行成本較高；懲罰易於執行的，執行成本則較低。表2-5列示了一些交易成本的影響因素。
表2-5 交易成本的影響因素
二、法律機製的規範分析
規範分析是與實證分析相對應的分析方法，它是經濟學領域中的基本研究方法，也廣泛用於其他學科領域的研究中。規範分析是指根據一定的價值判斷為基礎，對研究對象提出行為標準並研究如何才能符合這些標準的分析方法。簡單地說，規範分析要回答的是“應該是什麽”的問題。實證分析是指對研究對象進行客觀分析，得出規律性結論的分析方法。簡單地說，實證分析要回答的是“是什麽”的問題，不帶任何主觀價值判斷。
對產權安排的法律機製進行規範分析，就是要回答應當以何標準設計法律機製以及如何實現這一標準。筆者認為，法律機製應當以效率為目標，即以促進社會整體福利的提高為目標。效率即便不是法律的唯一目標（例如法律還以公平為目標），但也是相當重要的基本目標之一。蛋糕的公平分配固然重要，但是如果蛋糕很小，公平的意義也小。而將蛋糕做大，意味著社會整體福利的改善，對每個成員都是有意義的。因此，應當以效率作為法律機製的設計標準。
那麽，應當如何設計法律機製以實現效率的標準呢？規範的科斯定理和波斯納定理揭示了兩種實現效率的路徑：降低交易成本和直接將產權配置給對其評價最高的一方。
（一）規範的科斯定理
如前所述，交易成本的存在，抵減了談判各方的合作剩餘。當交易成本高過合作剩餘時，交易更是失去了可能，這給合作各方都帶來了效率損失。如果法律能夠降低交易成本，就能潤滑交易，使談判各方的合作剩餘增加，或者使不可能的交易重新獲得談判交易的機會。這一思想被闡述為規範的科斯定理，即構建的法律應當消除私人談判的障礙，降低交易成本。在本節所述的牧場主和農場主權利衝突的案例中，當交易成本為20元時，法律降低交易成本，就能夠增加雙方的合作剩餘，改善雙方的整體福利。
那麽，法律能否降低交易成本呢？回答是肯定的。交易成本並不總是與法律完全無關的外生變量，事實上，在許多時候，交易成本內生於法律安排。例如，法律建立產權登記製度，有利於減少搜尋成本；法律明晰初始產權、強製披露私人信息、設計合同的範本，這些安排有利於降低談判成本。法律設定嚴格的違約責任，提供優質的法庭裁判，這些又利於降低執行成本。
（二）規範的波斯納定理
在有些情況下，當法律不能降低交易成本時，另一種增進效率的方式就是法律直接將產權配置給對其評價最高的一方。這一思想被闡述為規範的波斯納定理，即構建的法律應當將產權配置給對其評價最高的一方，將責任歸咎給成本最低的承擔者。規範的波斯納定理由早先的霍布斯定理發展而來。霍布斯認為構建法律應當使不合作造成的損害最小化。當法律不能通過減少交易成本促進合作時，法律就應當減少不合作帶來的效率損失。波斯納進一步指出，要將不合作造成的損失最小化，法律就應當將產權配置給對其評價最高的人或者將責任配置給成本最低的承擔者。這種方式就使得交易沒有必要，從而節省了交易成本，改善了各方的整體福利。
在本節所述的牧場主和農場主權利衝突的案例中，當交易成本為70元而法律又不能降低交易成本時，選擇第一種法律安排，將放養權配置給牧場主，就可以避免交易，進而避免交易成本，實現以100元的成本避免300元損失的效率結果。
（三）兩種路徑的選擇
既然存在以法律增進效率的兩種方式，法律機製的設計者應當選擇哪種方式呢？表麵上看，波斯納定理指向的方式能夠有效配置法律資源，進而將交易成本全部節省。但是，這種方式依賴一個前提，就是法律設計者要明確誰是對產權評價最高的人，或者誰是以最低成本承擔責任的人。但是，法律設計者往往不知道交易各方中哪方對權利的評價最高，哪方承擔責任的成本最低，或者說法律設計者在判斷時麵臨較高的信息成本。因此，法律製定者需要權衡交易成本與信息成本。如果信息成本高於交易成本，法律增進效率的方式采用潤滑交易；如果信息成本低於交易成本，法律增進效率的方式采用配置初始權利或責任。我們可以用公式來表達這一結論。[1]用IC表示法院決定誰對權利評價最高的信息成本，用TC表示權利的交易成本。法院應當遵循的原則是：若IC＞TC，將初始的權利配置給對其評價更高的人；若TC＞IC，將嚴格遵循先例。
[1] ［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》（第6版），史晉川、董雪兵等譯，86頁，上海，格致出版社·上海三聯書店·上海人民出版社，2012。