《晉律》訂定以後,曆代都大體相沿。宋、齊是未曾定律的。梁、陳雖各定律,大體仍沿《晉律》。即魏、周、齊亦然,不過略參以鮮卑法而已。

《唐律》是現尚存在的,體例亦沿襲舊觀。遼太祖時,定治契丹及諸夷之法,漢人則斷以律令。太宗時,治渤海人亦依漢法。道宗時,以國法不可異施,將不合於律令者別存之。此所謂律令,還是唐朝之舊。

金當熙宗時,始合女真舊製及隋、唐、遼、宋之法,定《皇統製》。然仍並用古律。章宗泰和時定律,《金史》謂其實在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以後,才有所謂《至元新格》《大元通製》等,亦不過將新生的法令事例加以編輯而已。明太祖定《大明律》,又是一準《唐律》的。《清律》又以《明律》為本。所以從《晉律》頒行以後,直至清末采用西法以前,中國的法律實際無大改變。

法律的性質,既如此陳舊,何以仍能適用呢?(一)由向來的法律,隻規定較經久之事。如晉初定律,就說關於軍事、田農、酤酒等,有權設其法,未合人心的,太平均當剔除,所以不入於律,別以為令。又如北齊定律,亦有《新令》四十卷和《權令》二卷,與之並行。此等區別,曆代都有。總之非極永久的部分,不以入律,律自然可少變動了。(二)則律隻揭舉大綱。(甲)較具體及(乙)變通的辦法,都在令及比之中。

《唐書·刑法誌》說:“唐之刑書有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑貴賤之等數,國家之製度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也(宋神宗說:“設於此以待彼之謂格,使彼效之之謂式。”見《宋史·刑法誌》)。凡邦國之政,必從事於此三者。其有所違,及人之為惡而入於罪戾者,一斷以律。”令、格、式三者,實不可謂之刑書。不過現代新生的事情,以及辦事所當依據的手續,都在其中,所以不得不與律並舉。律所載的事情,大約是很陳舊而不適宜於具體應用的,但為最高原理所自出,又不便加以廢棄。所以宋神宗改律、令、格、式之名為敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。這即是實際的應用,全然以敕代律了。

到近世,則又以例輔律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律浸格不用。”於是下尚書,會九卿議,增曆年問刑條例,經久可行者二百九十七條。自是以後,律例並行。清朝亦屢刪定刑例。至乾隆以後,遂載入律內,名為《大清律例》。案:例乃據成案編纂而成,成案即前世所謂比。律文僅舉大綱,實際應用時,非有業經辦理的事情,以資比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,隨意援引,善意者亦嫌出入太大,惡意者則更不堪設想,所以又非加以限製不可。由官加以審定,把(一)重複者刪除;(二)可用者留;(三)無用者廢;(四)舊例之不適於用者,亦於同時加以廢止。此為官修則例之所由來,不徒(一)杜絕弊端,(二)使辦事者得所依據,(三)而(甲)社會上新生的事態,日出不窮;(乙)舊有之事,定律時不能無所遺漏;(丙)又或法律觀念改易,社會情勢變遷,舊辦法不適於今,皆不可不加補正。有新修刑例以濟之,此等問題,就都不足為患了。清製:刑例五年一小修,十年一大修(事屬刑部,臨時設館),使新成分時時注入於法律之中;陳舊而不適用者,隨時刪除,不致壅積。借實際的經驗,以改良法律,實在是很可取法的。

刑法自漢至隋,起了一個大變化。刑字既引申為廣義,其初義,即專指傷害人之身體,使其蒙不可恢複的創傷的,乃改稱為“肉刑”。晚周以來,有一種象刑之論,說古代對於該受五刑的人,不須真加之以刑,隻要異其冠服以為戮。此乃根據於《堯典》之“象以典刑”的,為儒家的書說。案:象以典刑,恐非如此講法(見前)。但儒家所說的象刑,在古代是確有其事的。《周官》有明刑(見司救)、明梏(見掌囚),乃是將其人的姓名罪狀,明著之以示人。《論衡·四諱篇》說:當時“完城旦以下,冠帶與俗人殊”,可見曆代相沿,自有此事,不過在古代,風氣誠樸,或以此示戒而已足,在後世則不能專恃此罷了。儒家乃根據此種習俗,附會《書經》象以典刑之文,反對肉刑的殘酷。

漢孝文帝十三年,齊太倉令淳於公有罪,當刑。防獄逮係長安。淳於公無男,有五女。會逮,罵其女曰:“生子不生男,緩急非有益也。”其少女緹縈,自傷悲泣。乃隨其父至長安,上書願沒入為官婢,以贖父刑罪。書奏,天子憐悲其意。遂下令曰:“蓋聞有虞氏之時,畫衣冠異章服以為戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至斷肢體、刻肌膚、終身不息,何其刑之痛而不德也?豈稱為民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。”於是有司議:當黥者髠鉗為城旦舂,當劓者笞三百。當斬左趾者笞五百。當斬右趾者棄市。案:詔書言今法有肉刑三,《注》引孟康曰:“黥、劓二,斬左右趾合一,凡三也。”而景帝元年詔,說孝文皇帝除宮刑。詔書下文刻肌膚指“黥”,斷肢體指“劓”及“斬趾”,終身不息當指“宮”,則是時實並宮刑廢之。唯係徑廢而未嚐有以為代,故有司之議不之及。而史亦未嚐明言。此自古人文字疏略,不足為怪。至景帝中元年,《紀》載“死罪欲腐者許之”,則係以之代死罪,其意仍主於寬恤。然宮刑自此複行,直至隋初方除。

象刑之論,《荀子》極駁之。《漢書·刑法誌》備載其說,自有相當的理由。然刑獄之繁,實有別種原因,並非專用酷刑可止。《莊子·則陽篇》說:“柏矩至齊,見辜人焉。推而強之。解朝服而幕之。號天而哭之。曰:子乎子乎?天下有大菑,子獨先離之。曰:莫為盜,莫為殺人。榮辱立,然後睹所病,貨財聚,然後睹所爭,今立人之所病,聚人之所爭,窮困人之身,使無休時,欲無至此,得乎?匿為物而愚不識,大為難而罪不敢,重為任而罰不勝,遠其塗而誅不至。民知力竭,則以偽繼之。日出多偽,士民安取不偽?夫力不足則偽,知不足則欺,財不足則盜。盜竊之行,於誰責而可乎?”這一段文字,見得所謂犯罪者,全係個人受社會的壓迫,而無以自全;受社會的教育,以至不知善惡(日出多偽,士民安取不偽),其所能負的責任極微。更以嚴刑峻法壓迫之,實屬不合於理。

即不論此,而“民不畏死,奈何以死懼之”(《老子》),於事亦屬無益。所以“孟氏使陽膚為士師,問於曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,則哀矜而勿喜”(《論語·子張》),這固然不是徹底的辦法。然就事論事,操司法之權的,存心究當如此。司法上的判決,總不能無錯誤的。別種損失,總還可設法恢複,唯有肉刑,是絕對無法的,所以古人視之甚重。這究不失為仁人君子的用心。後來反對廢除肉刑的人,雖亦有其理由,然肉刑究竟是殘酷的事,無人敢堅決主張,始終沒有能夠恢複。這其中,不知保全了多少人。孝文帝和緹縈,真是曆史上可紀念的人物了。

反對廢除肉刑的理由安在呢?《文獻通考》說:“漢文除肉刑,善矣,而以髠笞代之。髠法過輕,而略無懲創;笞法過重,而至於死亡。其後乃去笞而獨用髠。減死罪一等,即止於髠鉗;進髠鉗一等,即入於死罪。而深文酷吏,務從重比,故死刑不勝其眾。魏晉以來病之。然不知減笞數而使之不死,徒欲複肉刑以全其生,肉刑卒不可複,遂獨以髠鉗為生刑。所欲活者傅生議,於是傷人者或折肢體,而才翦其毛發。所欲陷者與死比,於是犯罪者既已刑殺,而複誅其宗親。輕重失宜,莫此為甚。

隋唐以來,始製五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,即有虞所謂鞭、樸、流、宅,雖聖人複起,不可偏廢也。”案:自肉刑廢除之後,至於隋代製定五刑之前,刑法上的問題,在於刑罰的等級太少,用之不得其平。所以司法界中有經驗的人士,間有主張恢複肉刑的。而讀書偏重理論的人,則常加反對。恢複肉刑,到底是件殘酷的事,無人敢堅決主張,所以肉刑終未能複。到隋朝製定五刑以後,刑罰的等級多了,自無恢複肉刑的必要,從此以後,也就無人提及了。自漢文帝廢除肉刑至此,共曆七百五十餘年。一種製度的進化,可謂不易了。

隋唐的五刑,是各有等級的。其中死刑分斬、絞兩種。而除前代的梟首、轘裂等。元以異族入主中原,立法粗疏,且偏於暴虐。死刑有斬無絞。又有淩遲處死,以處惡逆。明清兩代均沿之。明代將刑法軍政,並為一談。五刑之外,又有所謂充軍。分附近、沿海、邊遠、煙瘴、極邊五等(清分附近、近邊、邊遠、極邊、煙瘴五等)。有終身、永遠兩種。永遠者身死之後,又勾攝其子孫;子孫絕者及其親屬。

明製:“二死三流,同為一減。”太祖為求人民通曉法律起見,采輯官民過犯條文,頒行天下,謂之《大誥》。囚有《大誥》的,罪得減等。後來不問有無,一概作為有而減等。於是死刑減至流刑的,無不以《大誥》再減,流刑遂等於不用,而充軍的卻很多。清朝並不藉謫發維持軍籍,然仍沿其製,為近代立法史上的一個汙點。

刑法的改良,起於清末的改訂舊律。其時改笞杖為罰金,以工作代徒流。後來定《新刑律》,才分主刑為死刑(用絞,於獄中行之)、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種。從刑為沒收、褫奪公權兩種。

審判機關,自古即與行政不分。此即《周官》地官所謂“地治者”。但屬於秋官的官,如鄉士(掌國中)、遂士(掌四郊)、縣士(掌野)、方士(掌都家)等,亦皆以掌獄訟為職。地官、秋官,本當有行政官與軍法審判之別,讀前文可明,但到後來,這兩者的區別,就漸漸地泯滅了。

歐洲以司法獨立為恤刑之法,中國則以(一)縮小下級官吏定罪的權限;(二)增加審級,為恤刑之法。漢代太守便得專殺,然至近代,則府、廳、州、縣,隻能決徒以下的罪,流刑必須由按察司親審,死刑要待禦筆勾決了。行政、司法機關既不分,則行政官吏等級的增加,即為司法上審級的增加。而曆代於固有的地方官吏以外,又多臨時派官清理刑獄。越訴雖有製限,上訴是習慣上得直達皇帝為止的,即所謂叩閽。

宋代初命轉運使派官提點刑獄,後獨立為一司,明朝繼之,設按察司,與布政使並立,而監司之官,始有專司刑獄的。然及清代,其上級的督撫,亦都可受理上訴。自此以上,方為京控(刑部、都察院、提督,均可受理)。臨時派官複審,明代尤多。其後朝審、秋審遂沿為定製。清代秋審是由督撫會同兩司舉行的。決定後由刑部匯奏,再命三法司(見下)複審,然後禦筆勾決,死刑乃得執行。在內的則由六部、大理寺、通政司、都察院會審,謂之朝審。此等辦法,固得慎重刑獄之意。然審級太多,則事不易決。又路途遙遠,加以曠日持久,人證物證,不易調齊,或且至於湮沒,審判仍未必公平,而人民反因獄事拖延受累。所以此等恤刑之法,亦是有利有弊的。

司法雖不獨立,然除特設的司法官吏而外,幹涉審判之官,亦應以治民之官為限。如此,(一)係統方不紊亂;(二)亦且各種官吏,對於審判,未必內行,令其幹涉,不免無益有損。然曆代既非司法之官,又非治民之官,而參與審判之事者,亦在所不免。如禦史,本係監察之官,不當幹涉審判。所以彈劾之事,雖有涉及刑獄的,仍略去告訴人的姓名,謂之風聞。

唐代此製始變,且命其參與推訊,至明,遂竟稱為三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五軍都督等,無不可臨時受命,與於會審之列,更屬莫名其妙。又司法事務,最忌令軍政機關參與。而曆代每將維持治安及偵緝罪犯之責,付之軍政機關。使其獲得人犯之後,仍須交給治民之官,尚不易非理肆虐,而又往往令其自行治理,如漢代的司隸校尉,明代的錦衣衛、東廠等,尤為流毒無窮。

審判之製,貴於速斷速決,又必熟悉本地方的民情。所以以州縣官專司審判,於事實嫌其不給。而後世的地方官,多非本地人,亦嫌其不悉民情。廉遠堂高,官民隔膜,吏役等遂得乘機舞弊。司法事務的黑暗,至於書不勝書。人民遂以入公門為戒。官吏無如吏役何,亦隻得勸民息訟。國家對於人民的義務,第一事,便在保障其安全及權利,設官本意,唯此為急。而官吏竟至勸人民不必訴訟,豈非奇談?

古代所謂“地治者”,本皆後世鄉吏之類,漢代嗇夫,還是有聽訟之職的(《漢書·百官公卿表》)。爰延為外黃鄉嗇夫,民至不知有郡縣(《後漢書》本傳),其權力之大可知。然治者和被治者既形成兩個階級,治者專以朘削被治者為生,則訴訟正是朘削的好機會,畀鄉吏以聽訟之權,流弊必至不可究詰。所以至隋世,遂禁止鄉官聽訟。

《日知錄·鄉亭之職》一條說:“今代縣門之前,多有榜曰:誣告加三等,越訴笞五十。此先朝之舊製。今人謂不經縣官而上訴司府,謂之越訴,是不然。《太祖實錄》:洪武二十七年,命有司擇民間高年老人,公正可任事者,理其鄉之辭訟。若戶婚、田宅、鬥毆者,則會裏胥決之。事涉重者,始白於官。若不由裏老處分,而徑訴縣官,此之謂越訴也。”則明太祖嚐有意恢複鄉官聽訟之製。然《注》又引宣德七年陝西按察僉事林時之言,謂“洪武中,天下邑裏,皆置申明、旌善二亭,民有善惡則書之,以示勸懲。凡戶婚、田土、鬥毆常事,裏老於此剖決。今亭宇多廢,善惡不書。小事不由裏老,輒赴上司。獄訟之繁,皆由於此”。則其事不久即廢。

今鄉官聽訟之製,固不可行。然法院亦難遍設。民國十五年,各國所派的司法調查委員(見下),以通計四百萬人乃有一級一審法院,為我國司法狀況缺點之一。中國人每笑西洋人的健訟,說我國人無須警察、司法,亦能相安,足見道德優於西人。其實中國人的不願訴訟,怕也是司法狀況的黑暗逼迫而成的,並非美事。但全靠法院平定曲直,確亦非良好現象。不須多設法院,而社會上亦能發揚正義,抑強扶弱,不至如今日之豪暴橫行;鄉裏平亭,權又操於土豪劣紳之手,是為最善。那就不得不有望於風俗的改良了。

古代的法律,本來是屬人主義的。中國疆域廣大,所包含的民族極多,強要推行同一的法律,勢必引起糾紛。所以自古即以“不求變俗”為治(《禮記·曲禮》),統一以後,和外國交通,亦係如此。

《唐律》:化外人犯罪,就依其國法治之。必兩化外人相犯,不能偏據一國的法律,才依據中國法律治理。這種辦法,固然是事實相沿,然決定何者為罪的,根本上實在是習慣。兩族的習慣相異,其所認為犯罪之事,即各不相同。“照異族的習慣看起來,雖確有犯罪的行為,然在其本人,則實無犯罪的意思。”在此情形之下,亦自以按其本族法律治理為公平。但此項辦法,隻能適用於往來稀少之時。到近代世界大通,交涉之事,日益繁密,其勢就不能行了。

中國初和外國訂約時,是不甚了然於另一新局麵的來臨的。一切交涉,都根據於舊見解以為應付。遂貿然允許了領事裁判權。而司法界情形的黑暗(主要的是司法不獨立,監獄的黑暗,濫施刑訊及拘押等),有以生西人的戒心,而為其所借口,亦是無可諱言的(從前有領事裁判權的國家,如土耳其,有虐待異教徒的事實,我國則無之。若說因習慣的不同,則應彼此皆有)。

中外條約中,首先獲得領事裁判權的是英國。後來各國相繼獲得。其條文彼此互異。然因各國條約均有最惠國條款,可以互相援引,所以實際上並無甚異同。有領判權之國,英、美、意、挪威、日本,均在我國設立法院。上海的會審公廨,且進而涉及原被告均為華人的事件。其損害我國的主權,自然無待於言了。然各國亦同蒙其不利(最重要的,如領事不曉法律,各國相互之間,亦須各歸其國的領事審判。一件事情,關涉幾國人的,即須分別向各國起訴。又上訴相距太遠,即在中國設有法院之國亦然,其他更不必論了)。且領事裁判權存在,中國決不允許外國人在內地雜居。外人因此自限製其權利於通商口岸,亦殊不值得。

取消領事裁判權之議,亦起於《辛醜條約》。英、美、日三國商約,均有俟我法律及司法製度改良後,撤銷領事裁判權的條文。太平洋會議,我國提出撤銷領事裁判權案,與會各國允共同派員,到中國來調查:(一)各國在我國的領事裁判權的現狀;(二)我國的法律;(三)司法製度;(四)司法行政情形,再行決定。公元1926年,各國派員來華調查,草有報告書,仍主從緩。國民政府和意、丹、葡、西四國,訂立公元1930年1月1日放棄領事裁判權的條約。比約則訂明另定詳細辦法。倘詳細辦法尚未訂定,而現有領事裁判權之國,過半數放棄,則比國亦放棄。

中國在諸約中,訂定(一)公元1930年1月1日以前,頒布民商法;(二)撤銷領事裁判權之後,許外人內地雜居;(三)彼此僑民課稅,不得高於他國人,或異於他國人,以為交換條件。然此約訂定之後,迄今未能實行。唯墨西哥於公元1929年11月,自動宣言放棄(德、奧、俄等國,歐戰後即失其領事裁判權)。

撤銷領事裁判權,其實是不成問題的,隻要我國司法,真能改良,自不怕不能實行。我國的司法改良,在於(一)徹底改良司法界的狀況;(二)且推行之及於全國,此即所謂“司法革命”“司法普及”。既需經費,又需人才,又需行政上的努力,自非易事。自前清末年訂定四級三審製(初級、地方、高等三廳及大理院。初審起於初級廳的,上訴終於高等廳,起於地方廳的,終於大理院)至公元1933年,改為三級三審(地方法院、高等法院、最高法院)。前此司法多由縣知事兼理,雖訂有種種章程,究竟行政司法,分劃不清。公元1935年起,司法部已令全國各地,遍設法院。這都是比較合理的。真能推行盡利,我國的司法自可煥然改觀了。