第二十九條 廣播電台、電視台、報刊出版單位從事廣告發布業務的, 應當設有專門從事廣告業務的機構, 配備必要的人員, 具有與發布廣告相適應的場所、設備, 並向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發布登記。
【釋義】本條是關於從事廣告發布業務的廣播電台、電視台、報刊出版單位辦理廣告發布登記的規定。
在我國, 廣播、電視、報刊是廣告發布的主要渠道, 社會影響力大, 有必要對這些大眾傳播媒介的廣告發布資質設置一定的標準, 從而加強對廣告發布環節的管理。
根據本條規定, 廣播電台、電視台、報刊出版單位從事廣告發布業務的, 應當符合下列條件, 並向縣級以上地方工商行政管理部門申請辦理廣告發布登記: 一是設有專門從事廣告業務的機構, 配備必要的人員。如應當設置廣告部門負責承接廣告業務、製作和審查廣告內容等活動, 要有廣告專業人員和熟悉廣告法律法規的廣告審查員等。二是應當具有與發布廣告相適應的場所、設備, 以滿足從事廣告發布業務的硬件要求。之所以提出上述要求, 一方麵可以避免這些單位的各個內設機構多頭招攬廣告業務, 影響其作為宣傳媒介的主要職能; 另一方麵也有利於提高這些單位的廣告業務專業化水平, 規範廣告發布行為。
此外, 這次修改廣告法, 刪除了1994 年廣告法第二十六條關於從事廣告經營的, 應當依法辦理公司或者廣告經營登記的規定。根據這一修改, 對於廣播電台、電視台、報刊出版單位以外的從事廣告經營活動的自然人、法人或者其他組織, 無論是廣告經營者還是廣告發布者, 都不再需要進行專門的廣告經營登記。
第三十條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書麵合同。
【釋義】本條是關於廣告活動主體在廣告活動中應當依法訂立書麵合同的規定。
廣告活動是一個過程, 需要廣告主、廣告經營者、廣告發布者的多方參與, 需要經過廣告設計、製作、發布等多個環節才能完成。廣告發布後又影響到消費者和社會公眾的利益。因此, 為了保證廣告活動的順利進行, 保障消費者和社會公眾的利益不受侵害,同時也為了在發生經濟糾紛和侵權行為時分清各方的責任, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者在開展廣告活動時必須通過合同明確各方的權利和義務。根據廣告業務劃分, 廣告合同可以分為: 廣告設計合同、廣告製作合同、廣告代理合同和廣告發布合同等。
根據本條規定, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中訂立的合同, 應當采用書麵形式。按照合同法的規定, 書麵形式包括合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件) 等可以有形地表現所載內容的形式。
第三十一條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。
【釋義】本條是關於禁止廣告活動主體在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭行為的規定。
不正當競爭行為泛指商業活動中與誠實信用、公平交易的商業道德相背離的各種行為。按照我國反不正當競爭法的規定, 不正當競爭, 是指經營者違反該法規定, 損害其他經營者的合法權益, 擾亂社會經濟秩序的行為。同時, 該法列舉了市場活動中不正當競爭行為的各種表現: (1) 采取不正當手段從事市場交易的行為, 主要包括假冒他人的注冊商標、擅自使用知名商品特有的或者與之近似的名稱、包裝、裝潢, 擅自使用他人的企業名稱或者姓名, 偽造或者冒用質量標誌、偽造產地等; (2) 以商業賄賂手段銷售或者購買商品; (3) 以廣告或者其他方法, 對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳;(4) 侵犯他人商業秘密的行為; (5) 以排擠競爭對手為目的, 以低於成本的價格銷售商品的行為; (6) 違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件的行為; (7) 巨獎銷售或以欺騙方式進行有獎銷售的行為; (8) 捏造、散布虛偽事實, 損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行為; (9) 招標、投標中的串通行為; (10) 公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者限定他人購買其指定的經營者的商品, 以排擠其他經營者的公平競爭的行為; (11) 政府及其所屬部門濫用行政權力限製經營者正當經營活動和限製商品地區間正當流通的行為。不正當競爭行為嚴重破壞市場競爭秩序, 阻礙技術進步和社會生產力的發展, 損害其他競爭者和廣大消費者的合法權益, 應予禁止。我國專門製定了反不正當競爭法, 對此予以打擊, 並對不正當競爭行為規定了民事責任、行政責任和刑事責任。
在廣告活動中, 也存在著各種不正當競爭行為。如以不正當手段招攬廣告業務, 有的媒介成立的廣告公司, 利用自身優勢對媒介的廣告業務實行“二級代理” 以排除其他廣告公司的競爭等。這些不正當競爭行為, 破壞了廣告行業正常的經營秩序, 阻礙了我國廣告業的健康發展。特別是虛假廣告, 擾亂了社會秩序, 嚴重損害了廣大消費者和其他競爭者的利益。因此本條明確規定, 禁止在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭, 違反者要按照反不正當競爭法的規定承擔相應的法律責任。
第三十二條 廣告主委托設計、製作、發布廣告, 應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者。
【釋義】本條是關於廣告主應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者進行廣告活動的規定。
本條規定是為了規範廣告活動, 使其從一開始就被納入廣告管理的法治軌道。廣告主從事廣告活動主要有兩種情況: 一種是利用自有的設計力量、製作設備及自有的媒介自行發布廣告, 另一種是將廣告業務委托給他人去做。本條針對的是後麵一種情況。而廣告主委托設計、製作、發布廣告也有三種模式: 一是委托廣告經營者, 由其進行設計、製作、代理發布活動; 二是直接委托廣告發布者進行廣告發布活動; 三是委托廣告經營者設計、製作廣告。無論哪種模式, 廣告主都應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告發布者。廣告經營者、廣告發布者要依法進行營業登記或者廣告發布登記, 經登記主管機關核準, 取得合法經營資格, 方能從事廣告的設計、製作、發布活動。廣告主利用他人提供的廣告設計、製作、發布服務時, 應當查驗被委托方的資質證明, 確認其為合法的廣告經營者、廣告發布者後再行委托。
對於廣告經營者, 本法未規定資格許可, 所有依法進行工商登記且其營業範圍內有廣告經營內容的, 均可以從事廣告經營, 均屬於本條規定的具有合法經營資格的廣告經營者。
對於廣告發布者, 本法第二十九條規定, 廣播電台、電視台、報刊出版單位從事廣告發布業務的, 應當向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發布登記。取得廣告發布登記證件的廣播電台、電視台、報刊出版單位, 屬於本條規定的具有合法資格的廣告發布者。對於廣播電台、電視台、報刊出版單位以外的其他廣告發布者, 本法未規定資格許可, 所有依法進行工商登記且其營業範圍內有廣告發布內容的, 均可以從事廣告發布業務, 均屬於本條規定的具有合法經營資格的廣告發布者。
第三十三條 廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義或者形象的, 應當事先取得其書麵同意; 使用無民事行為能力人、限製民事行為能力人的名義或者形象的, 應當事先取得其監護人的書麵同意。
【釋義】本條是關於廣告中涉及他人人身權利時應當履行的義務的規定。
1?? 按照民法通則規定, 公民享有姓名權, 有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名, 禁止他人幹涉、盜用、假冒; 法人、個體工商戶、個人合夥享有名稱權。公民享有肖像權, 未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。在廣告中使用他人的名義或者形象, 涉及他人的姓名權、名稱權、肖像權等人身權利, 廣告主或者廣告經營者應當依照民法通則的相關規定, 取得他人同意, 否則即構成侵犯他人民事權利的違法行為。
2?? 民法通則將公民的民事行為能力作了三種區分: (1) 完全民事行為能力人。十八周歲以上的公民是成年人, 具有完全民事行為能力, 可以獨立進行民事活動, 是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民, 以自己的勞動收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人。(2) 限製民事行為能力人。十周歲以上的未成年人是限製民事行為能力人, 可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動; 其他民事活動由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。不能完全辨認自己行為的精神病人是限製民事行為能力人, 可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動; 其他民事活動由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。(3) 無民事行為能力人。不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人, 由他們的法定代理人代理民事活動。
根據本條的規定, 廣告涉及公民的姓名權、肖像權、名譽權等人身權利的, 根據公民民事行為能力的不同, 廣告主或者廣告經營者須承擔相應的義務: (1) 在廣告中使用具有完全民事行為能力人的名義或者形象的, 應當事先取得其書麵同意。(2) 在廣告中使用無民事行為能力人、限製民事行為能力人的名義或者形象的, 應當事先取得其監護人的書麵同意。此外, 在廣告中涉及法人、個體工商戶、個人合夥的名稱權、名譽權等權利時, 根據本條規定, 也應當事先取得其書麵同意。
第三十四條 廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定, 建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理製度。
廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件, 核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告, 廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務, 廣告發布者不得發布。
【釋義】本條是關於廣告經營者、廣告發布者應當建立日常經營管理製度和查驗有關證明文件、核對廣告內容的義務的規定。
一、廣告經營者、廣告發布者應建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理製度
為了提高廣告經營者、廣告發布者日常經營管理的規範化水平, 保證廣告管理法律法規的落實, 加強對廣告活動的日常監督管理, 本條第一款規定廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定, 建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理製度。這一規定主要包含三方麵內容:
1?? 承接登記製度, 即對接受委托設計、製作、發布的廣告的有關證明文件等資料進行登記。承接登記是與廣告主接洽廣告業務的開始, 通過承接登記製度, 主要目的是了解、記錄廣告主的基本情況, 確認廣告業務來源是否合法以及廣告主是否具有發布該廣告的權利。主要登記項目應當包括: 廣告主或廣告代理公司的名稱、營業執照號、經辦人的身份、通信地址、電話、廣告種類與名稱等。
登記時, 應當通過查驗廣告主的營業執照和經辦人員的身份證明確認以下事項: 廣告所宣傳的商品或服務種類應當包括在廣告主的經營範圍內; 廣告業務經辦人員的身份證姓名應當與介紹信上的姓名一致; 廣告主的名稱、地址應當與營業執照上的名稱、地址一致;廣告中提及的法定代表人或負責人的姓名應當與營業執照或有關證明文件上的一致。
2?? 審核製度, 即廣告經營者、廣告發布者依據有關法律、行政法規, 對需要設計、製作、代理、發布的廣告的有關證明文件等資料進行審查、核對。實行審核製度既是對廣告主負責, 也是對消費者負責, 還可以從源頭上避免產生虛假廣告。落實審核製度, 廣告經營者、廣告發布者應當收存國家有關廣告管理的法律法規, 組織本單位職工開展學習和培訓; 配備專門的人員負責廣告審核工作;明確廣告審核人員的職責; 確定審查程序。
3?? 檔案管理。廣告業務檔案, 是廣告經營者、廣告發布者在承接廣告業務中形成的, 供保存備查的廣告文字、圖像、音視頻、證明文件、審查記錄及其他有關的各種記錄。廣告業務檔案主要包括: (1) 承辦的廣告樣件; (2) 收取和查驗的廣告證明文件和查驗記錄, 對不能存檔的要記錄內容; (3) 廣告審查情況記錄材料;(4) 廣告合同; (5) 其他應當保存的資料。廣告業務檔案要分類保存, 並且應當完整、真實地反映廣告承辦的全過程, 以便於查找、利用。廣告活動從策劃、設計、製作到發布的整個過程中, 任何環節都可能出現問題或產生糾紛, 一套完整的檔案資料就可以成為分清責任、解決糾紛的有力證據。此外, 廣告業務檔案還可以作為考查經營情況, 研究廣告活動的發展規律, 總結經驗, 改善經營管理的第一手資料。
二、廣告經營者、廣告發布者核對廣告內容的義務本條第二款對廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件, 核對廣告內容的義務作了規定。一方麵, 廣告經營者、廣告發布者要依據法律、行政法規查驗有關證明文件, 核對廣告內容。“法律、行政法規” 是查驗有關證明文件、核對廣告內容的依據。“查驗有關證明文件” 要求對證明文件的種類、數量、出處及真實性、合法性、有效性進行查驗。“核對廣告內容” 要求對廣告內容的真實性、合法性進行核對, 可以通過將廣告內容與有關證明文件相對照的辦法, 也可以采取其他辦法進行核對。另一方麵, 對內容不符或者證明文件不全的廣告, 廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務, 廣告發布者不得發布。
第三十五條 廣告經營者、廣告發布者應當公布其收費標準和收費辦法。
【釋義】本條是關於廣告收費標準和收費辦法的規定。
廣告的一個重要特點就是有償性。在廣告的設計、製作、代理、發布各個環節中, 必須付出一定的對價, 承擔一定的費用, 如廣告經營者收取的廣告設計、製作、代理費, 廣告發布者收取的廣告發布費等。
為了防止亂收費, 從而加重廣告主的負擔, 廣告收費應當合理、公開。同時價格法明確規定, 經營者銷售、收購商品和提供服務, 應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價, 注明商品的品名、產地、規格、等級、計價單位、價格或者服務的項目、收費標準等有關情況。因此, 本條對廣告經營者、廣告發布者公布其收費標準和收費辦法, 提出了明確要求, 即做到“明碼標價”, 使廣告收費公開化, 便於廣告主和廣告監督管理機關監督, 進而保障廣告業的健康發展。公布的形式可以多種多樣, 如采取公告張貼的形式, 印製成小冊子散發給相關的單位、個人, 在互聯網站上公布,等等。不論采取什麽形式, 所公布的收費標準和收費辦法, 應當真實、完整, 不能有遺漏。此外, 廣告費用還是廣告法罰則中對廣告違法行為進行罰款的定額基礎, 要求公布廣告收費標準和辦法, 有助於確定廣告費用。
第三十六條 廣告發布者向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料應當真實。
【釋義】本條是關於廣告發布者向廣告主、廣告經營者提供的媒介傳播效果資料應當真實的規定。
在廣告活動中, 廣告發布者的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料是廣告主、廣告經營者選擇廣告媒介, 進行廣告決策, 製定廣告媒介發布計劃的主要依據, 直接關係到廣告費用投向和廣告的發布效果。成功發布一則廣告, 需要廣告主、廣告經營者對媒介進行市場調查, 其中對媒介覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料進行調查是比較重要的一個方麵。因此, 這些資料的真實性非常重要。所謂“真實”, 就是廣告發布者向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料和實際情況相一致, 不能有太大的偏差, 更不能誇大其辭。不真實的覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料不僅損害廣告主、廣告經營者的利益, 也會造成廣告發布者之間的不平等競爭, 損害其他競爭者的利益。從維護廣告市場競爭秩序的角度出發, 各國都以不同的形式對媒介資料的真實性提出要求, 一些國家還設立了發行審計局, 專門核查媒介發行量等數據的真實性。
目前廣告媒介的種類很多, 主要有廣播、電視、報紙、期刊、電影、圖書、音像製品、電子出版物、移動通信網絡、互聯網等大眾傳播媒介, 以及路牌、霓虹燈、陳列、燈箱等戶外媒介。覆蓋率、收視率、點擊率、發行量等資料是說明廣告投放效果的重要指標, 與媒介自身的特點相適應, 具體可以理解為: (1) “覆蓋率”
側重表示在一定範圍內(如全國), 某一媒介信號發射後可以被接收到的麵積占整個範圍麵積的百分比。主要表現在兩個方麵: 一是地區的分布, 二是覆蓋的人數。廣告媒介的覆蓋麵越廣, 影響就越大, 使廣告訴求對象接觸到的機會就越多, 宣傳效果就越好。一般來說, 覆蓋麵越廣, 覆蓋的人數也就越多; 但這並不是絕對的, 還和所覆蓋地區的人口密度有關。(2) “收視率” 側重表示在某一媒介覆蓋範圍內, 實際收視的人數占該範圍內全部人數的百分比。在覆蓋範圍內收視的人數, 一般用所擁有的電視機台數為基數來計算。比如, 有的國家采用電子觀眾監測儀進行調查, 這種儀器和電視機連接在一起, 能每分鍾一次地記錄收看頻道、時間等情況, 並通過電話線反饋到有關調研公司的計算機終端, 使調查結果更為精確。這對提高廣告的針對性和效果, 無疑具有很大的輔助作用。
(3) “點擊率” 是衡量互聯網廣告模式中廣告主投入產出效果的核心指標。有研究認為, 互聯網廣告點擊率主要跟廣告投放位置、投放形式、投放內容、投放時段、互動性等因素有關。可以通過提升廣告的創意, 改進投放形式、位置等方式來提高互聯網廣告的點擊率。(4) “發行量” 是衡量報紙、期刊、圖書等平麵印刷媒介的廣告效果的核心指標。發行量也稱銷數, 可以分為總銷數、淨銷數、自然銷數和強製銷數。對於廣告主來說, 比較關心的是淨銷數, 即淨發行量, 是指報紙、期刊每期的實際售出份數。發行量直接關係到平麵印刷媒介上廣告宣傳所產生的廣告效果, 即發行量越大, 廣告的接觸傳播麵越廣, 廣告效果就越好; 反之, 廣告接觸傳播麵越窄, 廣告效果就越差, 二者一般呈成正比例關係。按照本條規定,廣告發布者提供的上述資料都必須真實。
第三十七條 法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務, 以及禁止發布廣告的商品或者服務, 任何單位或者個人不得設計、製作、代理、發布廣告。
【釋義】本條是關於不得為法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或服務, 以及禁止發布廣告的商品或者服務提供廣告服務的規定。
一、法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務, 任何單位或者個人不得設計、製作、代理、發布廣告法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務中, 有些對人身、財產安全具有一定的危害性, 如假藥、劣藥、國家明令淘汰的產品; 有些不僅對人身、財產安全具有一定的危害性, 還具有社會危害性, 如賭博、色情服務。因此, 應當禁止任何單位和個人為這類產品或者服務設計、製作、代理、發布廣告。具體包括: 一是禁止生產的產品, 比如國家明令淘汰的產品、假劣藥品等; 二是產品雖然被允許生產, 但不允許銷售或者進入市場公開銷售, 如槍支、彈藥等; 三是禁止提供的服務, 如賭博、色情服務等。我國法律、行政法規對這三類禁止情形, 均有明確規定, 例如: 產品質量法規定, 生產者不得生產國家明令淘汰的產品; 銷售者不得銷售國家明令淘汰並停止銷售的產品和失效、變質的產品。
標準化法規定, 禁止生產、銷售和進口不符合強製性標準的產品。
清潔生產促進法規定, 禁止生產、銷售有毒、有害物質超過國家標準的建築和裝修材料。
二、法律、行政法規規定禁止發布廣告的商品或者服務, 任何單位或者個人不得設計、製作、代理、發布廣告對一些雖然允許生產、銷售, 但不宜公開宣傳的商品或者服務, 法律、行政法規規定禁止發布廣告的, 任何單位或者個人不得為其設計、製作、代理、發布廣告。例如: 本法第十五條規定, 麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品, 藥品類易製毒化學品, 以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法,不得作廣告。種子法第十七條中規定, 應當審定的農作物品種未經審定通過的, 不得發布廣告。注冊會計師法禁止注冊會計師對其能力進行廣告宣傳以招攬業務。
第三十八條 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明, 應當依據事實, 符合本法和有關法律、行政法規規定, 並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。
不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。
對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織, 不得利用其作為廣告代言人。
【釋義】本條是關於廣告代言人的義務的具體規定。
一、廣告代言人應當履行的一般義務本條第一款規定, 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明, 應當依據事實, 符合本法和有關法律、行政法規規定, 並不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。近年來, 邀請名人作廣告代言的現象非常普遍。不可否認, 名人代言廣告往往能收到一定的宣傳效果, 但名人被指為虛假廣告代言的案例也屢見不鮮。由於受“名人效應” 影響, 一些消費者往往出於對廣告代言人的信任購買了問題商品或者服務而遭受經濟損失, 有的甚至因為使用問題商品或者服務造成了嚴重的人身傷害。社會輿論對名人代言虛假廣告的現象一直十分關注。在廣告法修改過程中, 一些常委會委員、地方、部門、專家和公眾紛紛建議對虛假廣告代言行為進行規範, 加大廣告代言人的法律責任, 從而達到遏製虛假廣告的目的。
本條首先在第一款中規定了廣告代言人應當履行的法定義務,包括以下三項:
1?? 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明, 應當依據事實。這實際上就是要求廣告代言人應當實事求是, 不得沒有事實依據地誇大宣傳, 更不得代言虛假廣告。
2?? 廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明, 應當符合本法和有關法律、行政法規規定。首先, 廣告代言應當符合本法有關各項規定。例如, 醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告, 不得利用廣告代言人作推薦、證明; 農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑、農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告, 不得利用科研單位、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦、證明; 教育、培訓廣告不得利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明; 招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告, 不得利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。其次, 廣告代言應當符合其他法律、行政法規的相關規定。比如, 消費者權益保護法規定, 消費者組織不得以收取費用或者其他牟取利益的方式向消費者推薦商品和服務。產品質量法規定, 產品質量監督部門或者其他國家機關以及產品質量檢驗機構不得向社會推薦生產者的產品。特種設備安全法規定, 特種設備檢驗、檢測機構及其檢驗、檢測人員, 以及負責特種設備安全監督管理的部門及其工作人員不得推薦特種設備。2015年修改通過的食品安全法規定, 縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門和其他有關部門以及食品檢驗機構、食品行業協會、消費者協會和其他消費者組織不得以廣告或者其他形式向消費者推薦食品。
3?? 廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。不難理解, 廣告代言人需要了解其所代言的商品或者服務的基本情況和特性, 並有過親身體驗, 他的推薦、證明才有根據、有說服力。然而現實生活中, 有一些明星在作廣告代言時, 根本沒有使用過或者接受過所代言的商品或者服務, 有的甚至根本沒有聽說過該商品或者服務, 但為了豐厚的代言費, 不負責任地對該商品或者服務作推薦、證明, 客觀上誤導了廣告受眾。為了解決這一問題, 本條明確規定廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。也就是說, 廣告代言人必須先使用相關商品或接受相關服務, 否則不得為其代言。
二、禁止利用不滿十周歲的未成年人代言廣告本條第二款規定, 不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。能對商品、服務作推薦、證明, 就要求廣告代言人具有相應的民事行為能力, 可以承擔廣告代言活動可能產生的相應法律責任。而不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人, 心智發育尚不健全, 不具備獨立的判斷辨別能力和承擔法律責任的能力, 廣告代言是與其年齡、智力狀況不相適應的一種複雜的商業活動。同時,讓無民事行為能力的兒童過早地涉足商業廣告代言活動, 不僅違背兒童的天性, 可能扭曲他們幼小的心靈, 影響其正確人生觀、世界觀、價值觀的形成; 而且容易產生示範效應, 對其周圍的其他兒童產生不良影響。因此, 本條禁止利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。
需要注意的是, 本條禁止的是利用不滿十周歲的未成年人作廣告代言, 但並不禁止其進行廣告表演。按照本法第二條的規定, 廣告代言是指以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明。在廣告中將身份信息予以明確標示的, 屬於以自己的名義, 利用自己的獨立人格; 對於一些知名度較高的主體, 如果廣告中沒有標明其身份, 但對於廣告所推銷的商品或者服務的受眾而言, 屬於較為知名, 通過其形象即可辨明其身份的, 則屬於以自己的形象, 也是利用了自己的獨立人格; 如果廣告中沒有標明身份, 對於相關受眾而言也難以辨別其身份的, 則不是以自己的獨立人格, 屬於廣告表演, 不屬於廣告代言。一般情況下, 如果不滿十周歲的普通兒童在廣告中不表明身份, 不是以自己的名義作廣告宣傳, 隻是擔任某個廣告角色, 進行表演, 不屬於廣告代言。但是, 不滿十周歲的為公眾所熟知的童星在廣告中即使不表明身份, 由於其形象可以被公眾直接辨識, 也屬於廣告代言, 這是本款所禁止的情形。
三、受過行政處罰的代言人在一定期限內禁止代言廣告本條第三款規定, 對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織, 不得利用其作為廣告代言人。也就是說, 如果自然人、法人或者其他組織由於明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明, 而受到行政處罰, 那麽自其受到行政處罰之日起未滿三年, 任何廣告主、廣告經營者不得利用其作為廣告代言人, 廣告發布者也不得發布其代言的廣告, 否則將承擔相應的法律責任。本款雖然從文字上是對廣告主、廣告經營者和廣告發布者利用廣告代言人設置的排除性條件和義務, 但實際上也是對廣告代言人的一種“警告”。這樣一來, 因明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明, 而受到行政處罰的廣告代言人, 自其受到行政處罰之日起未滿三年都不得被邀請為廣告代言。這一規定對於已經受到行政處罰的廣告代言人而言, 無疑是“雙重懲罰”。這種雙重懲罰機製, 可以促使廣告代言人更加慎重地選擇需要代言的廣告, 不會輕易地為了一時的經濟利益而為虛假廣告代言。這樣的規定對於虛假廣告代言現象必將具有更大的威懾力和遏製效果。
第三十九條 不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動, 不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發布或者變相發布廣告, 但公益廣告除外。
【釋義】本條是關於禁止在中小學校、幼兒園內開展廣告活動,以及利用與中小學生和幼兒相關的物品發布或者變相發布廣告的規定。
中小學生和幼兒判斷力不足, 又是處在成長階段, 接受、模仿能力很強, 而無孔不入的廣告可以從任何一個方麵對他們的成長造成影響。從淨化中小學生和幼兒成長環境, 保護其身心健康發展的角度出發, 此次修改廣告法新增加了本條內容, 對在中小學校、幼兒園, 以及利用與中小學生和幼兒有關的物品發布或者變相發布廣告的行為進行了規範。具體包括下列內容:1?? 不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動。眾所周知, 中小學校、幼兒園是中小學生和幼兒主要的學習、活動場所, 應當是一個不受幹擾的、健康的學習空間, 在其中舉辦的任何社會活動都應當有利於他們的健康成長。而廣告活動作為商業性活動, 其主要目的在於宣傳商品或者服務, 在中小學校、幼兒園開展廣告活動, 不僅會對中小學生和幼兒正常的學習生活形成幹擾, 而且還可能因不適當的宣傳方式或內容對他們的身心健康成長造成不良影響。因此, 應當禁止在中小學校、幼兒園內通過任何媒介和形式直接或者間接地開展介紹商品或者服務、宣傳企業形象和品牌的廣告活動。
2?? 不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發布或者變相發布廣告。現實生活中, 一些廣告主利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等作為載體發布或者變相發布廣告的現象屢見不鮮, 有的利用教材為其他圖書作廣告, 有的在鉛筆盒上印製文具廣告, 有的在輔導材料的封底或插頁中推薦外語音像製品, 有的在校車車身上作飲料廣告或者培訓機構廣告, 有的在校服上印製廣告語, 等等。上述物品都是中小學生和幼兒在學習生活中必須使用或者經常接觸的, 如果成為廣告宣傳的載體, 既可能分散他們學習的注意力, 也可能造成他們購買廣告商品的心理衝動, 或者對他們造成其他不良影響。因此, 為了加強對中小學生和幼兒的保護, 本條明確規定, 不得利用中小學生和幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發布或者變相發布廣告。
3?? 公益廣告除外。也就是說前述兩項禁止性規定不適用於公益廣告。這是由公益廣告的自身特點決定的, 也是和本法所秉持的保護未成年人的宗旨相一致的。公益廣告是以倡導健康社會文明風尚和關切社會公眾福祉為目的的非商業性廣告, 是社會公益事業的一個重要組成部分。具有正麵宣傳作用的公益廣告可以通過生動活潑、貼近生活的形式對中小學生和幼兒進行思想道德教育, 例如以尊老愛幼、勤儉節約、保護環境、遵守社會公德等為題材的公益廣告, 是有益無害的。因此, 本條並不禁止在中小學校、幼兒園內或者利用與中小學生、幼兒有關的物品發布公益廣告。
第四十條 在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告, 以及不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告。
針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告不得含有下列內容:
(一) 勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務;(二) 可能引發其模仿不安全行為。
【釋義】本條是關於在針對未成年人的大眾傳播媒介上禁止發布的廣告類型以及針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告中禁止性內容的規定。
本條的宗旨是保護兒童的身體、精神和道德等方麵不受廣告的傷害, 並且不能讓廣告中出現的負麵因素影響兒童對事物的信任感和熱情, 影響其健康人生觀、世界觀和道德觀的形成。對本條規定的理解, 需要把握以下兩個方麵。
一、在針對未成年人的大眾傳播媒介上禁止發布的廣告類型針對未成年人的大眾傳播媒介是直接以未成年人為受眾的大眾媒介, 比如電視台的兒童頻道、兒童廣播頻道、兒童影視劇、兒童平麵出版物、針對未成年人的互聯網站等, 這些大眾傳播媒介上發布的廣告對未成年人具有很大的影響力。未成年人的身心發展尚不成熟, 缺乏經驗, 模仿力強, 比成年人更容易受到廣告的影響。因此, 在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布的廣告內容必須受到嚴格監管, 確保其符合未成年人的身心健康發展。本條禁止在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布的廣告類型主要有兩類: 其一, 醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告。從性質上看, 這些廣告都是受到嚴格監管的商品和服務廣告, 均須經過相關廣告審查部門的內容審查。這些商品和服務中, 有的是不適宜未成年人消費的商品或服務, 比如酒類產品和美容(非醫療性的)服務; 有的是其中有一部分以未成年人為消費對象, 但應當由其監護人進行選擇和購買的, 比如兒科醫療、兒童藥品、兒童保健食品、兒童用醫療器械、兒童護膚品等。無論屬於哪種情形, 這些商品和服務的廣告都不能在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布。其二, 不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告。網絡遊戲對未成年人的吸引力非常大, 現實生活中, 一些未成年人沉迷於網絡遊戲。
而網絡遊戲良莠不齊, 特別是有一些網絡遊戲充斥著暴力、色情等不利於未成年人身心健康的內容, 對未成年人的成長極為有害。如果允許那些不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布, 很容易對未成年人形成誤導, 造成不良影響。鑒於上述理由, 本條第一款明確規定, 在針對未成年人的大眾傳播媒介上不得發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告, 以及不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告。
二、針對不滿十四周歲的未成年人的廣告中禁止的內容針對未成年人的廣告具有特殊性, 必須適用特別的標準。為保護未成年人利益, 保證他們的健康發展, 許多國家和地區(如歐盟、英國、法國、俄羅斯、加拿大) 都對涉及未成年人的廣告通過立法或由行業組織製定準則, 加強監管。例如, 《歐盟電視指令》第十六條關於保護未成年人的規定中就明確要求: 電視廣告不得利用未成年人缺少經驗和易輕信的特點, 直接唆使兒童或年幼之人購買商品或服務; 不得鼓勵他們要求父母或他人購買廣告的商品或服務; 廣告中不得對兒童或年幼之人不合理地展示危險情形。
在我國, 針對未成年人的廣告在大眾傳播媒介所發布的廣告中所占的比重越來越大, 對未成年人的影響也越來越大。如何更好地對這部分廣告內容進行有效規範, 使其健康有序地發展, 已經成為全社會共同關注的問題。此次廣告法修改過程中, 有些常委會委員提出, 為了更好地保護未成年人權益, 促進未成年人健康成長, 建議根據未成年人身心發展的規律和特點, 對針對未成年人的廣告內容進行嚴格規範。據此, 本條第二款明確規定, 針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告不得含有下列內容: (1) 勸誘其要求家長購買廣告商品或者服務; (2) 可能引發其模仿不安全行為。比如, 在廣告中聲稱或者暗示擁有某種商品是身份的象征或者時尚的標誌, 勸誘未成年人要求家長購買; 或者在電視廣告中出現低齡兒童進行危險活動的情景等, 這些都是本條所禁止的。
第四十一條 縣級以上地方人民政府應當組織有關部門加強對利用戶外場所、空間、設施等發布戶外廣告的監督管理, 製定戶外廣告設置規劃和安全要求。
戶外廣告的管理辦法, 由地方性法規、地方政府規章規定。
【釋義】本條是關於製定戶外廣告設置規劃、安全要求和管理辦法的授權性規定。
本條分為兩款, 第一款規定要求加強對戶外廣告的監督管理,並授權製定戶外廣告設置規劃和安全要求; 第二款規定戶外廣告的管理辦法由地方性法規、地方政府規章規定。對本條的理解, 需要把握以下三方麵內容。
一、關於加強對發布戶外廣告的監督管理戶外廣告是指利用戶外場所、空間、設施等發布的廣告, 其形式主要有: 展示牌、電子顯示裝置、燈箱、霓虹燈; 利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充氣物、模型表麵繪製、張貼、懸掛的廣告; 在地下鐵道設施, 城市軌道交通設施, 地下通道, 以及車站、碼頭、機場候機樓內外設置的廣告; 等等。戶外廣告的內容應當符合廣告法的規定, 接受工商行政管理部門的監管。同時, 由於戶外廣告發布場所、形式多種多樣, 涉及規劃、城建、城管、市政、公安、環保、文化等多部門的職權。因此, 本條第一款中明確規定, 縣級以上地方人民政府應當組織有關部門加強對利用戶外場所、空間、設施等發布戶外廣告的監督管理。
二、關於製定戶外廣告的設置規劃和安全要求戶外廣告設置規劃是關於戶外廣告如何設置的有關規定。戶外廣告的設置規劃涉及許多部門, 即廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安及其他有關部門。在製定戶外廣告設置規劃的過程中,需要廣泛征求各方麵的意見, 協調多個部門的關係, 進行充分的論證, 使之盡可能科學合理。這樣複雜的工作, 不是一個部門能夠勝任的, 必須由當地縣級以上地方人民政府直接領導和組織有關部門共同完成。戶外廣告安全要求是關於戶外廣告設置、使用和維護應當符合的有關安全規定。近年來, 戶外廣告發生重大安全事故的情況不斷發生, 如大型廣告牌倒塌、電子顯示裝置漏電、升空宣傳裝置爆炸等, 給人民生命財產安全造成了嚴重威脅。因此, 戶外廣告設施的建設、使用和維護均應當符合一定的安全要求, 才能消除各類安全隱患, 防患於未然, 杜絕安全事故發生, 保護人民生命財產安全。鑒於上述情況, 為了進一步加強對戶外廣告設施的規劃和安全管理, 本條第一款還規定, 縣級以上地方人民政府應當組織有關部門製定戶外廣告設置規劃和安全要求。
三、關於授權製定戶外廣告的管理辦法戶外廣告的管理辦法是關於戶外廣告如何管理的有關規定。我國各地經濟發展不平衡, 差異性大, 加上戶外廣告的管理涉及方方麵麵, 十分具體, 很難製定全國統一的戶外廣告管理辦法, 授權地方根據本行政區域的實際情況製定戶外廣告的具體管理辦法更具有針對性和可操作性。因此, 本條第二款將戶外廣告管理辦法的製定權授予地方性法規、地方政府規章來規定。
第四十二條 有下列情形之一的, 不得設置戶外廣告:(一) 利用交通安全設施、交通標誌的;(二) 影響市政公共設施、交通安全設施、交通標誌、消防設施、消防安全標誌使用的;
(三) 妨礙生產或者人民生活, 損害市容市貌的;(四) 在國家機關、文物保護單位、風景名勝區等的建築控製地帶, 或者縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域設置的。
【釋義】本條是關於不得設置戶外廣告情形的規定。
戶外廣告由於其靈活性, 不受地區、時間的限製, 在許多戶外場所、空間、設施均可設置, 所以一直是十分重要的廣告形式。發布戶外廣告也應當遵守一定的規則, 根據本條規定, 以下幾種情形不得設置戶外廣告。
1?? 不得利用交通安全設施、交通標誌設置戶外廣告。交通安全設施、交通標誌是保證正常交通秩序的關鍵設施, 如安全島、道路隔離墩、交通指揮亭、紅綠燈、路標等。由於戶外廣告具有引人注目、內容突出、容易吸引注意力的特點, 因此多設置在人口密集、繁華的交通要道上或者高速公路旁, 以吸引過往的行人和駕駛人員。若直接設置在交通安全設施、交通標誌上, 就會影響行人和駕駛人員的視覺, 容易造成交通事故, 從而造成人身、財產損失。同時, 道路交通安全法規定, 道路兩側及隔離帶上種植的樹木或者其他植物, 設置的廣告牌、管線等, 應當與交通設施保持必要的距離, 不得遮擋路燈、交通信號燈、交通標誌, 不得妨礙安全視距,不得影響通行。綜合上述情況, 本條明確規定不得利用交通安全設施、交通標誌設置戶外廣告。
2?? 設置戶外廣告不得影響市政公共設施、交通安全設施、交通標誌、消防設施、消防安全標誌的使用。市政公共設施是指市政建設部門及有關部門依據城市規劃法的規定, 在城市規劃區內, 以新建、擴建、改建的方式進行的城市建設的各種公共設施。如給排水係統、公廁、公用電話亭、路燈等。市政公共設施、交通安全設施、交通標誌、消防設施、消防安全標誌是城市正常運轉必不可少的設施。如果設置戶外廣告的方式、地點, 影響了各種市政公共設施、交通安全設備、交通標誌、消防設施、消防安全標誌的正常使用, 如戶外廣告的音響、燈光、照明效果覆蓋、遮擋、妨礙城市電力、熱力、排水等係統的使用, 就會影響城市的正常秩序。因此,本條明確規定設置戶外廣告, 不得影響市政公共設施、交通安全設施、交通標誌、消防設施、消防安全標誌的使用。
3?? 設置戶外廣告不得妨礙生產或者人民生活, 損害市容市貌。
首先, 將戶外廣告設置在有礙生產或者人民生活的範圍內, 就會對生產或者人民生活造成很大影響。比如, 戶外廣告大負荷或者超負荷用電, 會影響附近企業的生產用電; 霓虹燈廣告的強光會給附近居民的休息造成很大影響; 戶外廣告的施工或設置場地破壞了城市規劃和市容的整潔美觀; 等等。其次, 戶外廣告是反映城市風貌的重要手段。廣告牌、霓虹燈等戶外廣告, 既可以傳播商品信息, 又可以作為一件件藝術品美化城市。反之, 如果設置不當, 反而可能破壞城市規劃, 影響市容的整潔美觀。因此, 為了保護人民群眾的利益和維護市容市貌, 本條明確規定設置戶外廣告不得妨礙生產或者人民生活, 損害市容市貌。
4?? 不得在國家機關、文物保護單位、風景名勝區等的建築控製地帶設置戶外廣告。這裏所說的“建築控製地帶”, 是指在國家機關、文物保護單位和風景名勝區等的周圍劃出一定範圍的區域, 為保護相關單位的安全、環境、曆史自然風貌, 在這個區域內對建設項目加以限製。首先, 在國家機關、文物保護單位、風景名勝區等的建築控製地帶設置戶外廣告有礙觀瞻, 影響文物保護單位和風景名勝區的整體完美; 其次, 國家機關代表著國家的形象, 在國家機關的建築控製地帶設置戶外廣告, 很不嚴肅, 會給國家機關乃至國家的形象帶來不良影響。因此, 本條明確規定在國家機關、文物保護單位、風景名勝區等的建築控製地帶不得設置戶外廣告。
5?? 不得在縣級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區域設置戶外廣告。這是廣告法特別授予縣級以上地方人民政府的權限。我國地域遼闊, 各地的政治、經濟、文化情況不盡相同, 縣級以上地方人民政府完全可以根據當地的實際情況, 製定戶外廣告設置規劃, 規定其管轄範圍內哪裏可以設置戶外廣告, 哪裏不得設置戶外廣告。戶外廣告的設置應當遵守所在行政區域的相關禁止性規定。
第四十三條 任何單位或者個人未經當事人同意或者請求, 不得向其住宅、交通工具等發送廣告, 也不得以電子信息方式向其發送廣告。
以電子信息方式發送廣告的, 應當明示發送者的真實身份和聯係方式, 並向接收者提供拒絕繼續接收的方式。
【釋義】本條是關於規範垃圾廣告的規定。
對本條的理解, 需要把握以下兩方麵內容。
一、當事人同意或者請求是向其發送廣告的前提隨著社會的進步, 自然人私人生活空間的安寧越來越受到尊重和保護。未經公民的同意或者請求, 向自然人的住宅、交通工具等發送廣告, 或者以電子信息方式向其發送廣告, 使他人在接收、查看、刪除這些廣告時耗費大量的時間和精力, 侵擾了他人私人生活空間的安寧, 侵害了他人私生活不受侵擾的權利。一些國家和地區已經通過立法製定了保護消費者不受無關商業信息侵擾的措施, 如歐盟和日本的法律都規定, 在消費者表明不希望接收有關商品或者服務信息的情況下, 禁止經營者通過郵件或者其他方法繼續向其發送該類信息。我國法律也對保護個人不受商業性信息打擾的權利作了明確規定: 消費者權益保護法第二十九條第三款規定, 經營者未經消費者同意或者請求, 或者消費者明確表示拒絕的, 不得向其發送商業性信息。同時, 2012 年《全國人民代表大會常務委員會關於加強網絡信息保護的決定》第七條規定, 任何組織和個人未經電子信息接收者同意或者請求, 或者電子信息接收者明確表示拒絕的,不得向其固定電話、移動電話或者個人電子郵箱發送商業性電子信息。這些規定均明確了經營者負有確保消費者不受無關商業信息侵擾的義務。本條第一款參考了上述法律規定的相關內容, 明確規定任何單位或者個人未經當事人同意或者請求, 不得向其住宅、交通工具等發送廣告, 也不得以電子信息方式向其發送廣告。
對於本款的理解, 需要把握以下幾點: 其一, 規範的是向自然人的住宅、交通工具等發送廣告的行為, 不僅包括向自然人的住宅、交通工具, 也包括向自然人的其他場所發送廣告。其二, 規範的是以電子信息方式向自然人發送廣告的一切行為, 不僅包括通過電話、短信、傳真, 而且包括通過電子郵件、社交媒體平台、應用軟件等方式發送廣告的行為。其三, 向自然人發送廣告必須經其同意或者請求, 也就是說, 當事人同意或者請求是向其住宅、交通工具等發送廣告和以電子信息方式向其發送廣告的前提。
二、以電子信息方式發送廣告應當承擔的義務根據本條第二款的規定, 以電子信息方式發送廣告的, 應當明示發送者的真實身份和聯係方式, 並向接收者提供拒絕繼續接收的方式。對本款規定的理解, 需要把握以下兩點: 首先, 以電子信息方式發送廣告的, 應當明示發送者的真實身份和聯係方式。也就是說, 必須明確、如實地表明發送者的身份和聯係方式, 包括其名稱(或姓名)、電話、有效郵寄地址等可以確定發送者真實身份的信息。其次, 以電子信息方式發送廣告的, 應當向接收者提供拒絕繼續接收的方式。實踐中, 一些廣告主經常用群發電子郵件的方式向大量受眾發送電子郵件廣告, 接收者往往並不歡迎這些廣告, 卻被迫花大量的時間和精力來接收、讀取和刪除這些電子垃圾廣告; 而且由於發送者提供了錯誤或者虛假的回複地址, 接收者無法拒絕繼續接收, 不得不繼續受到電子垃圾廣告的侵擾。針對上述情況, 本款規定以電子信息方式發送廣告的, 應當向接收者提供拒絕繼續接收的方式。也就是說, 發送者應當保證接收者可以方便地拒絕繼續接收商業性電子信息, 比如提供可以讓接收者拒絕繼續接收的標誌、標識、有效鏈接、電話、地址等。接收者表示拒絕繼續接收商業性電子信息的, 發送者應當立即停止發送。
第四十四條 利用互聯網從事廣告活動, 適用本法的各項規定。
利用互聯網發布、發送廣告, 不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁麵以彈出等形式發布的廣告, 應當顯著標明關閉標誌, 確保一鍵關閉。
【釋義】本條是關於利用互聯網從事廣告活動應當遵守的規範的規定。
隨著互聯網和電子商務在我國的快速發展, 互聯網廣告占據的市場份額逐年大幅提高, 互聯網已經成為我國廣告市場上重要的廣告媒介。與廣播、電視、報紙雜誌、戶外等傳統廣告形式相比, 互聯網廣告是一種比較新的廣告形式, 網絡的開放性和自由性使得互聯網廣告的發布渠道呈現出隱蔽化、多樣化的特點。在網絡環境下, 理論上任何擁有網絡使用權的人都可以在網上發布廣告, 即人人都可以成為廣告經營者和發布者。因此, 如果缺乏有效的監管,網絡容易成為違法廣告滋生的沃土。在此次修法過程中, 一些常委會委員、地方、部門和單位提出, 網絡逐漸成為廣告發布的重要媒介, 實踐中互聯網廣告違法、影響用戶使用網絡等問題較為突出,建議增加有針對性的規定, 加強對互聯網廣告行為的規範。因此,為了規範互聯網企業的廣告經營活動, 使互聯網廣告朝著健康、有序的方向發展, 維護互聯網用戶的合法權益, 這次廣告法修訂, 專門增加了針對互聯網廣告的規範內容。
1. 本條第一款規定, 利用互聯網從事廣告活動, 適用本法的各項規定。利用互聯網從事的廣告活動均應當適用本法關於傳統商業廣告的所有規定, 包括總則、廣告內容準則、廣告行為規範、監督管理、法律責任等。互聯網廣告的廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當適用本法的所有相關規定, 並享有相應的權利和承擔相應的義務。
2. 本條第二款規定, 利用互聯網發布、發送廣告負有一般義務和具體義務。首先, 利用互聯網發布、發送廣告, 不得影響用戶正常使用網絡。這是利用互聯網發布、發送廣告應當遵循的一般義務。這一規定主要是針對實踐中經常出現的一些嚴重影響用戶正常使用網絡的現象: 一些互聯網廣告或不能正常關閉, 或提供欺騙性鏈接, 或根據用戶的瀏覽習慣連續地發送, 等等。也就是說, 利用互聯網發布、發送廣告必須要考慮用戶體驗, 要考慮怎樣才能不影響用戶正常使用網絡。其次, 在互聯網頁麵以彈出等形式發布的廣告, 應當顯著標明關閉標誌, 確保一鍵關閉; 這裏的一鍵關閉效果應當是徹底的, 不能在關閉一個彈窗廣告的同時鏈接至另一個廣告頁麵或者其他頁麵, 或者隔一段時間又彈出同樣的廣告。這樣一來, 就將最終選擇權交給了網絡用戶, 用戶可以選擇保留, 也可以選擇關閉互聯網頁麵上的彈出式廣告。本款規定, 是為了進一步解決利用互聯網發布、發送廣告影響用戶體驗的問題, 以切實保障用戶正常使用網絡的權利。
第四十五條 公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告的, 應當予以製止。
【釋義】本條是關於公共場所的管理者、電信業務經營者、互聯網信息服務提供者製止違法廣告的義務的規定。
實踐中, 經常出現一些利用他人的場所或者信息傳輸平台發送、發布廣告的現象, 而其中不乏違法廣告。比如在車站、商場、公園等公共場所發送廣告, 利用電信傳輸平台發送短信、語音廣告, 利用門戶網站、論壇等新媒體平台發送、發布廣告, 等等。在上述廣告活動中, 公共場所的管理者、電信業務經營者、互聯網信息服務提供者本身並不是廣告發布者, 也不是廣告信息的接收者,隻是為他人發送、發布廣告的活動提供了一個信息傳輸的場所或者平台, 它們的角色屬於第三方平台。為更有效地打擊違法廣告, 本條對這些第三方平台設定了製止違法廣告的義務, 即公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告的,應當予以製止。對本條的理解, 需要把握以下兩個方麵。
一、履行製止違法廣告義務的前提公共場所的管理者、電信業務經營者、互聯網信息服務提供者等第三方平台履行製止違法廣告義務以其明知或者應知廣告發布者利用其場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告為前提。
也就是說, 其主觀上必須是“明知或者應知”。在具體執行時, 應當綜合各種因素, 以合理的標準來進行判斷。
二、製止違法廣告義務的措施
製止違法廣告義務是指公共場所的管理者或者電信業務經營者、互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告的, 應當采取必要的措施予以製止, 以排除風險並減輕損失的義務。不同的第三方平台根據其自身特點, 可以采取的製止措施也不盡相同。
1?? 關於公共場所的管理者。這裏的公共場所既包括以公眾為對象進行商業性經營的場所, 也包括為公眾提供服務的非經營性場所, 如商場、銀行、車站、娛樂場所、賓館、公園、體育場館、圖書館等。公共場所的管理者對其場所既有管理的職權, 也有管理的義務。對於利用其場所發送、發布違法廣告的, 根據情節嚴重程度, 應當及時采取製止發布、責令離場等措施。
2?? 關於電信業務經營者。這裏的電信業務經營者是指依法從事利用有線、無線的電磁係統或者光電係統, 傳送、發射或者接收語音、文字、數據、圖像以及其他任何形式信息的業務活動的經營者, 如中國電信、移動、聯通、網通、鐵通、衛通等基礎電信運營商。電信業務經營者對於利用其傳輸平台以語音、文字、圖像以及其他任何形式發送、發布違法廣告的, 負有管理職責, 應當采取必要措施予以製止, 如通過暫停提供電信服務的方式立即停止傳輸違法信息, 保存有關記錄。