一、代理的一般規定
（一）《民法典》的相關規定
《民法典》第一編“總則”第七章“代理”第一節“一般規定”規定：第一百六十一條 民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。
依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。
第一百六十二條 代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。
第一百六十三條 代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規定行使代理權。
第一百六十四條 代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。
代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。
（二）《民法通則》的相關規定
《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”第二節“代理”規定：第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。
依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。
第六十四條 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。
（三）《民法總則》的相關規定
《民法總則》第七章“代理”第一節“一般規定”規定：第一百六十一條 民事主體可以通過代理人實施民事法律行為。
依照法律規定、當事人約定或者民事法律行為的性質，應當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。
第一百六十二條 代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。
第一百六十三條 代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。法定代理人依照法律的規定行使代理權。
第一百六十四條 代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。
代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。
二、委托代理
（一）《民法典》的相關規定
《民法典》第一編“總則”第七章“代理”第二節“委托代理”規定：第一百六十五條 委托代理授權采用書麵形式的，授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，並由被代理人簽名或者蓋章。
第一百六十六條 數人為同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。
第一百六十七條 代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。
第一百六十八條 代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。
代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。
第一百六十九條 代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。
轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。
轉委托代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任；但是，在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外。
第一百七十條 執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權範圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。
法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權範圍的限製，不得對抗善意相對人。
第一百七十一條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。
撤銷應當以通知的方式作出。
行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償的範圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。
相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。
第一百七十二條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
（二）《民法通則》的相關規定
《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”第二節“代理”規定：第六十五條 民事法律行為的委托代理，可以用書麵形式，也可以用口頭形式。法律規定用書麵形式的，應當用書麵形式。
書麵委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，並由委托人簽名或者蓋章。
委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。
第六十六條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，隻有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。
代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。
第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。
第六十七條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。
（三）《民法總則》的相關規定
《民法總則》第七章“代理”第二節“委托代理”規定：第一百六十五條 委托代理授權采用書麵形式的，授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，並由被代理人簽名或者蓋章。
第一百六十六條 數人為同一代理事項的代理人的，應當共同行使代理權，但是當事人另有約定的除外。
第一百六十七條 代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。
第一百六十八條 代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。
代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。
第一百六十九條 代理人需要轉委托第三人代理的，應當取得被代理人的同意或者追認。
轉委托代理經被代理人同意或者追認的，被代理人可以就代理事務直接指示轉委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔責任。
轉委托代理未經被代理人同意或者追認的，代理人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但是在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉委托第三人代理的除外。
第一百七十條 執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權範圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。
法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權範圍的限製，不得對抗善意相對人。
第一百七十一條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。
撤銷應當以通知的方式作出。
行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的範圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。
相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。
第一百七十二條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。
（四）《專利代理條例》的相關規定《專利代理條例》（1991 年3 月4 日國務院令第76 號發布，2018 年9 月6 日國務院第23 次常務會議修訂通過）規定：第一條 為了規範專利代理行為，保障委托人、專利代理機構和專利代理師的合法權益，維護專利代理活動的正常秩序，促進專利代理行業健康發展，根據《中華人民共和國專利法》，製定本條例。
第二條 本條例所稱專利代理，是指專利代理機構接受委托，以委托人的名義在代理權限範圍內辦理專利申請、宣告專利權無效等專利事務的行為。
第三條 任何單位和個人可以自行在國內申請專利和辦理其他專利事務，也可以委托依法設立的專利代理機構辦理，法律另有規定的除外。
專利代理機構應當按照委托人的委托辦理專利事務。
第四條 專利代理機構和專利代理師執業應當遵守法律、行政法規，恪守職業道德、執業紀律，維護委托人的合法權益。
專利代理機構和專利代理師依法執業受法律保護。
第七條 專利代理機構的組織形式應當為合夥企業、有限責任公司等。
第八條 合夥企業、有限責任公司形式的專利代理機構從事專利代理業務應當具備下列條件：
（一）有符合法律、行政法規規定的專利代理機構名稱；（二）有書麵合夥協議或者公司章程；（三）有獨立的經營場所；
（四）合夥人、股東符合國家有關規定。
第九條 從事專利代理業務，應當向國務院專利行政部門提出申請，提交有關材料，取得專利代理機構執業許可證。國務院專利行政部門應當自受理申請之日起20 日內作出是否頒發專利代理機構執業許可證的決定。
專利代理機構合夥人、股東或者法定代表人等事項發生變化的，應當辦理變更手續。
第十條 具有高等院校理工科專業專科以上學曆的中國公民可以參加全國專利代理師資格考試；考試合格的，由國務院專利行政部門頒發專利代理師資格證。專利代理師資格考試辦法由國務院專利行政部門製定。
第十一條 專利代理師執業應當取得專利代理師資格證，在專利代理機構實習滿1 年，並在一家專利代理機構從業。
第十二條 專利代理師首次執業，應當自執業之日起30 日內向專利代理機構所在地省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門備案。
省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門應當為專利代理師通過互聯網備案提供方便。
第十三條 專利代理機構可以接受委托，代理專利申請、宣告專利權無效、轉讓專利申請權或者專利權以及訂立專利實施許可合同等專利事務，也可以應當事人要求提供專利事務方麵的谘詢。
第十四條 專利代理機構接受委托，應當與委托人訂立書麵委托合同。專利代理機構接受委托後，不得就同一專利申請或者專利權的事務接受有利益衝突的其他當事人的委托。
專利代理機構應當指派在本機構執業的專利代理師承辦專利代理業務，指派的專利代理師本人及其近親屬不得與其承辦的專利代理業務有利益衝突。
第十五條 專利代理機構解散或者被撤銷、吊銷執業許可證的，應當妥善處理各種尚未辦結的專利代理業務。
第十六條 專利代理師應當根據專利代理機構的指派承辦專利代理業務，不得自行接受委托。
專利代理師不得同時在兩個以上專利代理機構從事專利代理業務。
專利代理師對其簽名辦理的專利代理業務負責。
第十七條 專利代理機構和專利代理師對其在執業過程中了解的發明創造的內容，除專利申請已經公布或者公告的以外，負有保守秘密的義務。
第十八條 專利代理機構和專利代理師不得以自己的名義申請專利或者請求宣告專利權無效。
第十九條 國務院專利行政部門和地方人民政府管理專利工作的部門的工作人員離職後，在法律、行政法規規定的期限內不得從事專利代理工作。
曾在國務院專利行政部門或者地方人民政府管理專利工作的部門任職的專利代理師，不得對其審查、審理或者處理過的專利申請或專利案件進行代理。
第二十條 專利代理機構收費應當遵循自願、公平和誠實信用原則，兼顧經濟效益和社會效益。
國家鼓勵專利代理機構和專利代理師為小微企業以及無收入或者低收入的發明人、設計人提供專利代理援助服務。
第二十一條 專利代理行業組織應當加強對會員的自律管理，組織開展專利代理師業務培訓和職業道德、執業紀律教育，對違反行業自律規範的會員實行懲戒。
第二十二條 國務院專利行政部門和省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門應當采取隨機抽查等方式，對專利代理機構和專利代理師的執業活動進行檢查、監督，發現違反本條例規定的，及時依法予以處理，並向社會公布檢查、處理結果。檢查不得收取任何費用。
第二十三條 國務院專利行政部門和省、自治區、直轄市人民政府管理專利工作的部門應當加強專利代理公共信息發布，為公眾了解專利代理機構經營情況、專利代理師執業情況提供查詢服務。
（五）司法解釋的相關規定
《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若幹問題的意見（試行）》［法（辦）發〔1988〕6 號］規定：77．意思表示由第三人義務轉達，而第三人由於過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規定或者雙方另有約定的除外。
78．凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。
79．數個委托代理人共同行使代理權的，如果其中一人或者數人未與其他委托代理人協商，所實施的行為侵害被代理人權益的，由實施行為的委托代理人承擔民事責任。
被代理人為數人時，其中一人或者數人未經其他被代理人同意而提出解除代理關係，因此，造成損害的，由提出解除代理關係的被代理人承擔。
80．由於急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯係，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的，屬於民法通則第六十八條中的“緊急情況”。
81．委托代理人轉托他人代理的，比照民法通則第六十五條規定的條件辦理轉托手續。因委托代理人轉托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔民事責任後，可以要求委托代理人賠償損失，轉托代理人有過錯的，應當負連帶責任。
82．被代理人死亡後有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的繼承人均予承認的；（3）被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權終止的；（4）在被代理人死亡前已經進行、而在被代理人死亡後為了被代理人的繼承人的利益繼續完成的。
83．代理人和被代理人對已實施的民事行為負連帶責任的，在民事訴訟中，可以列為共同訴訟人。
（六）典型案例分析
【案例1-17】
中國鐵路物資沈陽有限公司與天津市長蘆鹽業總公司買賣合同糾紛案
1. 基本案情
2013 年1 月24 日、2 月4 日，經案外人台安縣建平工業燃料有限責任公司（以下簡稱建平公司）聯絡及協商，天津市長蘆鹽業總公司（以下簡稱長蘆公司）與中國鐵路物資沈陽有限公司（以下簡稱沈陽公司）簽訂了兩份煤炭《產品購銷合同》，價款分別為4900 萬元和3500 萬元。長蘆公司交付煤炭後開具了8400 萬增值稅專用發票。沈陽公司將銀行承兌匯票背書給長蘆公司後交付給建平公司。但建平公司未將該匯票交付長蘆公司，而是自行進行了貼現。建平公司法定代表人自稱其已得到長蘆公司的同意。
另查，在2012 年8 月7 日、9 日，長蘆公司與沈陽公司簽訂了兩份煤炭《產品購銷合同》，貨款共計9750 萬元，沈陽公司亦是將承兌匯票背書後交由建平公司轉交長蘆公司，長蘆公司均已收到匯票。又查明，沈陽公司、建平公司、長蘆公司於2013 年7 月簽訂了煤炭買賣《三方協議》，約定長蘆公司先向建平公司支付6650 萬元後，建平公司再支付給沈陽公司，沈陽公司將貨物過戶給長蘆公司。在《三方協議》簽訂前，沈陽公司曾向長蘆公司索要過8400 萬元的收款收據。
長蘆公司起訴稱，沈陽公司未如約支付98000 噸煤炭貨款，故請求判令立即支付貨款4900 萬元並賠償損失。
2. 裁判結果
遼寧省高級人民法院一審認為：長蘆公司如約履行了供貨義務，而沈陽公司未支付貨款，建平公司工作人員行為不構成表見代理，遂判決沈陽公司支付4900 萬元貨款及逾期付款損失。沈陽公司不服，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院第二巡回法庭審理認為，長蘆公司與建平公司在本案前即存在著常年的合作與交易，涉案合同亦是通過建平公司的一手經辦而簽訂。在此前的大額交易中，亦是由建平公司代為轉交匯票而完成，在此後三方交易中，長蘆公司即使在向沈陽公司付款的情形下，也未提出涉案匯票從未收到這一主張。綜合行為人與本人在涉案協議履行之前的行為、涉案合同簽訂過程、合同履行過程中各方之態度等因素，足以認定長蘆公司與建平公司之間形成了委托代理之表象。基於對該表象之信任，建平公司領取匯票的行為構成表見代理，應視為沈陽公司向長蘆公司付款完畢。一審法院對表見代理的認定僅僅限定在涉案單筆交易而忽視綜合分析各方當事人前後交易的整體情況，最終作出的結論屬於認定事實不清，適用法律錯誤，本院依法撤銷一審判決，駁回長蘆公司的訴訟請求。
3. 典型意義
本案當事人跨越遼寧與天津兩省市，是一起關於認定表見代理法律關係的典型案例。基於民商事交易的複雜性，在民商事審判中對於表見代理的構成往往不易形成客觀上的固定標準，需要結合合同締結、合同履行、交易模式、交易慣例等各種因素進行綜合考量。特別是在連續**易中，不能孤立地看待某一次的交易而忽視合同雙方之前及之後的行為特征，應當盡可能地探究當事人意思表示，進而形成法官內心確信，恰當地運用自由裁量權予以認定。本案即充分考慮行為人、本人、第三人之間在此前及此後的行為表現，並結合相關事實進行了全麵分析和綜合判斷，在還原案件事實的基礎上，最終認定表見代理的存在，最大限度地保護了善意行為人的合法權益，體現了維係正常民商事交易關係、保護誠信等方麵的良好社會效果。
【案例1-18】
上訴人中國華融資產管理有限公司河南省分公司與上訴人中國建設銀行股份有限公司珠海市分行麗景支行票據回購糾紛案
1. 案情簡介
2003 年，中國建設銀行股份有限公司珠海市分行麗景支行（以下簡稱麗景支行）時任行長黃某為吸收資金和謀取個人好處費，夥同他人偽造印章、證件，與華信支行簽訂《回購合同》，華信支行依約交付1.3 億元，但麗景支行未依約回購，由此引發本案糾紛。案涉債權轉讓給中國華融資產管理有限公司河南省分公司（以下簡稱華融公司）後，華融公司訴至一審法院，請求判令麗景支行賠償華融公司本金6830.48 萬元及利息。
一審法院判決麗景支行賠償華融公司3086.81 萬元。雙方均不服，提出上訴。
二審判決：駁回上訴，維持原判。
2. 實務總結
本案一審因等待刑事案件的查處結果中止審理多年，至二審訴訟時間已長達12 年之久，雙方權利義務一直處於不確定狀態，雙方均望盡快塵埃落定。本院當庭宣布二審判決結果後，在法庭上針鋒相對、激烈辯論的當事雙方都平靜地接受了這一結果。事實證明，當庭宣判在提高庭審效率、防止訴訟拖延、滿足人民群眾對司法公開和司法效率的新期待等方麵起到了積極有效的作用。本案涉及的法律問題也具有典型和指導意義。民刑交叉合同效力問題一直是審判實務以及理論研究中的一大爭議問題，合議庭對於本案《回購合同》的效力雖也有不同認識，但對於合同並不因一方當事人刑事犯罪必然無效，而是應根據案件具體情況、依據合同法的相關規定進行認定的認識並無分歧。雖然華信支行不存在與黃某共同詐騙銀行資金的主觀犯罪故意，但是其有利用銀行之間匯票轉貼現業務為他人套取銀行資金的意思表示和行為，因此《回購合同》屬於“以合法形式掩蓋非法目的”之無效合同。另外，一審認定黃學良在辦理轉貼現業務中的行為係職務行為，並無不當，但認定黃學良的行為構成表見代理，係對表見代理與表見代表兩種製度的混淆，本院予以糾正。
三、代理終止
（一）《民法典》的相關規定
《民法典》第一編“總則”第七章“代理”第三節“代理終止”規定：第一百七十三條 有下列情形之一的，委托代理終止：（一）代理期限屆滿或者代理事務完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（三）代理人喪失民事行為能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。
第一百七十四條 被代理人死亡後，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：
（一）代理人不知道且不應當知道被代理人死亡；（二）被代理人的繼承人予以承認；（三）授權中明確代理權在代理事務完成時終止；（四）被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理。
作為被代理人的法人、非法人組織終止的，參照適用前款規定。
第一百七十五條 有下列情形之一的，法定代理終止：（一）被代理人取得或者恢複完全民事行為能力；（二）代理人喪失民事行為能力；（三）代理人或者被代理人死亡；（四）法律規定的其他情形。
（二）《民法通則》的相關規定
《民法通則》第四章“民事法律行為和代理”第二節“代理”規定：第六十九條 有下列情形之一的，委托代理終止：（一）代理期間屆滿或者代理事務完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（三）代理人死亡；
（四）代理人喪失民事行為能力；（五）作為被代理人或者代理人的法人終止。
第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：（一）被代理人取得或者恢複民事行為能力；（二）被代理人或者代理人死亡；（三）代理人喪失民事行為能力；（四）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關係消滅。
（三）《民法總則》的相關規定
《民法總則》第七章“代理”第三節“代理終止”規定：第一百七十三條 有下列情形之一的，委托代理終止：（一）代理期間屆滿或者代理事務完成；（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；（三）代理人喪失民事行為能力；（四）代理人或者被代理人死亡；（五）作為代理人或者被代理人的法人、非法人組織終止。
第一百七十四條 被代理人死亡後，有下列情形之一的，委托代理人實施的代理行為有效：
（一）代理人不知道並且不應當知道被代理人死亡；（二）被代理人的繼承人予以承認；（三）授權中明確代理權在代理事務完成時終止；（四）被代理人死亡前已經實施，為了被代理人的繼承人的利益繼續代理。
作為被代理人的法人、非法人組織終止的，參照適用前款規定。
第一百七十五條 有下列情形之一的，法定代理終止：（一）被代理人取得或者恢複完全民事行為能力；（二）代理人喪失民事行為能力；（三）代理人或者被代理人死亡；（四）法律規定的其他情形。
（四）典型案例分析
【案例1-19】
上海市弘正律師事務所訴中國船舶及海洋工程設計研究院服務合同糾紛
1. 裁判摘要
當事人在訴訟過程中自願接受調解、和解，是對自身權益的處分，是當事人依法享有的訴訟權利。律師事務所及其律師作為法律服務者，在接受當事人委托代理訴訟事務中，應當尊重委托人關於接受調解、和解的自主選擇，即使認為委托人的選擇不妥，也應當出於維護委托人合法權益的考慮提供法律意見，而不能為實現自身利益的最大化，基於多收代理費的目的，通過與委托人約定相關合同條款限製委托人接受調解、和解。上述行為不僅侵犯委托人的訴訟權利，加重委托人的訴訟風險，同時也不利於促進社會和諧，違反社會公共利益，相關合同條款亦屬無效。
2. 案件事實
原告上海市弘正律師事務所（以下簡稱弘正律師所）因與被告中國船舶及海洋工程設計研究院（中國船舶工業集團公司第七〇八研究所）（以下簡稱船舶設計院）發生服務合同糾紛，向上海市黃浦區人民法院提起訴訟。
原告弘正律師所訴稱：原告原係被告船舶設計院常年法律顧問。2003年5 月，被告委托原告律師王鎮生代理其與上海市黃浦區商業網點管理辦公室（下稱商業網點）賠償糾紛一案（以下簡稱賠償糾紛案），被告提出風險代理。雙方協議約定：被告按照訴訟標的額的15% 給付原告律師代理費；被告如有接受調解、和解及終止代理等情形，需與原告協商一致，否則，按照約定律師代理費的數額補償原告經濟損失。訴訟中，被告數次提出不當調解方案，均遭王鎮生律師拒絕。2005 年6 月，被告在不讓王鎮生律師知曉的情況下與對方達成調解，並由法院製作了調解書。在原告提出異議時，被告稱會分次依約支付律師代理費，原告為此同意被告先支付12.5 萬元，餘額分次給付。後被告突然解聘原告的常年法律顧問，原告提出異議時，被告再次承諾同意支付相應律師代理費，但至今拖延未付。原告認為，對於原、被告之間的風險代理，原告已為之付出大量投入，被告應依約按訴訟標的（房屋市場評估價）人民幣209 萬元的15% 賠償原告的經濟損失（律師代理費）。現請求判令被告賠償經濟損失（律師代理費）18.8 萬元，並按中國人民銀行同期貸款利率支付自2005 年9 月1 日起至判決確定的支付日止的利息。
被告船舶設計院辯稱：涉案律師代理合同履行過程中，原告弘正律師所不同意被告接受與對方調解，因而在調解中拒絕出席。原、被告之前已就律師代理費達成協議，風險代理方式是由原告提出。風險代理合同條款中，真正的風險承擔者是被告。風險代理合同中有關調解問題的約定，應體現訴訟代理的依附性特征，雙方發生爭議時，應以被告的意思表達為準，而該合同相關條款明顯限製了被告的訴訟權利。此外，被告之所以支付原告律師代理費12.5 萬元，是考慮到雙方存在的良好關係，想以友好的方式解決此事。請求駁回原告的訴訟請求。
被告船舶設計院就本案提起反訴，訴稱：在賠償糾紛案訴訟中，是原告弘正律師所提出在原有合同基礎上補充簽訂風險代理合同以提高其律師的積極性。補充合同由原告擬定，約定的內容對原告無任何風險，僅增加了律師代理費。在訴訟中，關於接受調解與否的問題雙方發生爭議，原告堅決不同意調解，且拒絕參加法院於2005 年6 月28 日進行的開庭。賠償糾紛案調解後，被告為息事寧人，依照調解數額還是向原告支付了補充律師代理費12.5 萬元。被告認為，原告作為訴訟代理人，理應維護委托人的合法權益，尊重委托人的意誌。但是，原告為博得自身利益的最大化，不顧委托人的訴訟風險，盲目放棄調解機會，且毫無理由拒絕出庭，嚴重違反了雙方的合同和律師的職業操守。現要求原告返還被告第二次支付的律師代理費12.5 萬元。
被告船舶設計院提交了其在賠償糾紛案訴訟中形成的兩份答辯狀、庭審筆錄，原告弘正律師所的解決意見函、調解筆錄以及相關支票存根等證據。
原告弘正律師所辯稱：被告船舶設計院稱原告未出庭，無任何證據，事實是被告未通知原告出庭。請求駁回被告的反訴請求。
原告弘正律師所提交了聘用律師合同、協議書、民事訴狀、房地產估價報告、賠償糾紛案法院調解書、律師付費發票、通知函、催款函及郵寄憑證、電子郵件往來、王鎮生律師寫給被告船舶設計院的信函等證據。
上海市黃浦區人民法院依法組織了質證。被告船舶設計院除對原告弘正律師所提交的電子郵件的真實性有異議外，對原告提交的其餘證據的真實性均無異議。但表示：房地產估價報告關於房屋的價格有三個數額，不應按最高數額確定訴訟標的，應按111.08 萬元計；調解書並非僅針對賠償糾紛案所涉問題，給付80 萬元中包含了其他案件的50 萬元；對律師付費發票所載的“先期”二字不認可；通知函與本案無關；信函陳述與事實有出入。弘正律師所對被告提交的證據的真實性無異議，但認為對本案處理無意義。
上海市黃浦區人民法院一審查明：2003 年5 月14 日，原告弘正律師所與被告船舶設計院簽訂《聘請律師合同》一份，約定由原告指派王鎮生律師代理被告與商業網點之間的賠償糾紛案，律師代理費2 萬元。2004 年2 月18 日，雙方又簽訂《協議書》一份，約定在原有代理關係基礎上實行風險代理，被告如有接受調解、和解及終止代理等情形需與原告協商一致，否則以約定律師代理費數額補償原告經濟損失。雙方同意以賠償糾紛案訴訟標的（賠償款數）為基數，如完全不給付賠償費，被告以訴訟標的的15% 給付律師代理費（不包括已支付的律師代理費）；經判決或調解被告賠償的數額在訴訟標的50%（包括50%）以上的，支付的律師代理費為已支付的2 萬元；在50% 以下的，則以賠償糾紛案訴訟標的50% 以下部分的15% 計付律師代理費（不包括已給付的律師代理費）；如經判決被告全部敗訴的，原告退還已收律師代理費中的15000 元。
在賠償糾紛案訴訟中，商業網點訴稱，中山南一路198 弄16 號104 室、701 室，198 弄17 號101 室、301 室係被告船舶設計院作為公建配套房移交後，由上海市南市區住宅發展局調撥給商業網點使用的，但被告卻稱上述4 套房屋已配售給了自己的職工無法退還，請求判令被告按上述房屋的市場評估價予以賠償。2004 年9 月13 日，上海國城房地產估價有限公司出具估價報告，載明：“以2003 年6 月27 日為估價時點，上述4套房屋房地產市場價格為209.7 萬元，使用權價格為199.72 萬元；以1998年1 月15 日為估價時點，使用權價格為111.08 萬元。”被告在賠償糾紛案中辯稱其已按規定支付了公建配套費，故不該再交付房源，同時要求將上述4 套房屋與上海市盧灣區人民法院正在審理的瞿溪路680 弄1 號205 室房屋糾紛案一並處理。商業網點也同意兩案合並處理。訴訟中，被告與商業網點接受調解，調解結果是由被告賠償商業網點80 萬元，雙方達成調解後不再涉及本案被告的公建配套費等的返還事項。賠償糾紛案調解解決後，2005 年8 月23 日，被告向原告弘正律師所又支付了律師代理費12.5 萬元。
3. 一審判決
本案一審的爭議焦點是：原告弘正律師所與被告船舶設計院於2004 年2 月18 日簽訂的《協議書》中有關“船舶設計院如有調解、和解及終止代理等需與弘正律師所協商一致，否則以約定律師代理費數額補償弘正律師所經濟損失”的約定是否有效。
上海市黃浦區人民法院一審認為：首先，在民事訴訟中，盡管委托代理人可以在代理權限內根據具體情況獨立進行意思表示，但委托代理人最終體現的是被代理人的意思表示，訴訟行為的後果也歸屬於被代理人，因此，委托代理人在訴訟中所進行的獨立意思表示，應基於維護被代理人的利益，並受製於被代理人的意思表示和接受被代理人的指示。在與商業網點一案中，被告船舶設計院決定與對方調解，係對自己訴訟權利的處分，對此，原告弘正律師所作為訴訟代理人可以運用自己的法律專業知識提供自己的見解，但最終應當貫徹的是被告的意思，而不應將原告的意思強加於人。
其次，被告船舶設計院在訴訟調解中處分的是自己與對方爭議的利益，對該利益的處分不可能侵犯到作為代理人的原告弘正律師所的利益。即使該處分的結果可能影響原告的收費額，原告也無理由要求被告因此犧牲自己的利益，承擔更大的訴訟風險，或因此要求被告賠償律師代理費。
綜上，原告弘正律師所在法律服務合同中訂立諸如調解等需與其協商一致，否則以約定律師代理費數額補償其經濟損失的條款，是侵犯被告船舶設計院訴訟權益的行為。訴訟中，原告關於上述加重被告義務的條款是被告自行提出的陳述，違反常理，不予采信。原告關於被告曾承諾分次支付律師代理費，先支付12.5 萬元，餘額分次給付的事實主張，未能提供證據證明，不予采納。
對照風險代理協議書，雙方約定的律師代理費是以商業網點的訴訟標的（賠償款數）為基數，經判決或調解的賠償數額在訴訟標的50% 以下的，律師代理費以商業網點訴訟標的的50% 以下部分的15% 計付。盡管對該約定的理解雙方存有歧義，但以訴訟結果計付律師代理費的意思表示是明確的。考慮到被告船舶設計院在上述案件的調解中放棄了公建配套費等返還權利，以及原告弘正律師所在上述案件中的實際投入，現被告以與另一起案件合並調解的總數額為基數，按照15% 計付律師代理費，已屬合理。由於上述案件的訴訟中，被告並未獲得完全不賠償的結果，故原告要求以商業網點全部訴訟標的計賠律師代理費的差額，不合理，且明顯相悖於雙方協議的約定。
綜上，原告弘正律師所的訴訟請求缺乏事實和法律依據，依法不予支持。關於被告船舶設計院已支付給原告的律師代理費，考慮到被告與商業網點的訴訟畢竟是在原告前期工作的基礎上達成調解結果的，且被告也無通知過而原告不出庭參加法院主持的調解的證據，庭審中被告又明確表示，12.5 萬元律師代理費是因認為原告已完成任務，按階段性計算標準計付的，因此，對被告關於返還上述款項的反訴請求，依法亦不予支持。據此，上海市黃浦區人民法院依照《合同法》第一百零七條的規定，於2009 年3月18 日判決如下：一、駁回原告弘正律師所關於被告船舶設計院賠償其經濟損失人民幣18.8 萬元並支付利息的訴訟請求；二、駁回被告船舶設計院關於原告弘正律師所返還其律師代理費人民幣12.5 萬元的反訴請求。本訴案件受理費人民幣4060 元，由原告弘正律師所負擔；反訴案件受理費人民幣2800 元，由被告船舶設計院負擔。
4. 上訴與二審判決
弘正律師所不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴，主要理由是：1. 雙方的風險代理協議是雙方真實意思表示，合同不符合無效或可撤銷要件，故雙方應按約履行；2. 法律規定律師可作風險代理，且提成比例可達標的額的30%，而本案隻約定了15%，並未超出風險代理收費最高限額；3. 協議並未禁止船舶設計院與對方當事人調解，一審法院認定協議相關條款侵犯船舶設計院的處分權不能成立。請求撤銷一審判決第一項，支持弘正律師所的本訴請求。
被上訴人船舶設計院答辯稱：被上訴人完全同意一審判決對協議第二條所作認定，該協議限製了委托人對委托事項的處分權，相應的協議條款應為無效。請求維持原判。
上海市第二中級人民法院經二審，確認了一審查明的事實。
本案二審的爭議焦點仍然是：上訴人弘正律師所與被上訴人船舶設計院於2004 年2 月18 日簽訂的《協議書》中有關“船舶設計院如有調解、和解及終止代理等需與弘正律師所協商一致，否則以約定律師代理費數額補償弘正律師所經濟損失”的約定是否有效。
上海市第二中級人民法院二審認為：一、《協議書》係在雙方原有的《聘請律師合同》的基礎上為實施風險代理而簽訂的合同，雙方之間構成委托與代理的關係。根據《律師服務收費管理辦法》第十一條的規定，對婚姻、繼承、請求支付勞動報酬、其他涉及主張生活保障費用等方麵的案件及刑事、行政、國家賠償案件以及群體性訴訟案件不得實行風險代理收費。對於其他律師服務項目，相關法律法規並未作出禁止風險代理收費的規定，因本案所涉事項並不屬於上述禁止範疇，故雙方之間約定實行風險代理收費並無不當。根據《律師服務收費管理辦法》第十三條第二款的規定，實行風險代理收費，最高收費金額不得高於收費合同約定標的額的30%。本案中，雙方約定風險代理收費比例為15%，未超出最高比例，亦無不當。
二、關於《協議書》中“船舶設計院如有調解、和解及終止代理等需與弘正律師所協商一致，否則以約定律師代理費數額補償弘正律師所經濟損失”的約定的效力問題。
1. 律師的職業責任是接受當事人的委托，為當事人提供法律服務，維護當事人的合法權益，維護法律的正確實施，維護社會的公平正義。在執業過程中，律師應維護社會秩序、促進糾紛解決、消除社會衝突、促進社會和諧，應在調解、和解中發揮積極作用。律師為當事人提供法律服務，可以收取相應的費用，但律師服務收費應當遵循公開公平、自願有償、誠實信用的原則。如律師為獲取自身利益的最大化，限製當事人依法享有的訴訟權利，其行為不受法律保護。
2. 本案所涉代理內容為訴訟代理。代理的概念係委托人將相關事項授權於代理人，由代理人處理委托事務，代理結果歸於委托人。因此，從代理的目的和結果歸屬而言，委托人對代理人權利的授予並不意味著放棄自己在代理權所涉範圍發出或受領意思表示的能力，即委托人對委托事項仍享有自行處分的權利並可以隨時終止代理權。代理人的義務為運用法律專業知識搜集、提供證據、參加訴訟、提出法律意見等，其目的是通過律師的服務盡量使當事人增加勝訴概率，以保護當事人的合法權益。
當事人在訴訟過程中自願接受調解、和解，是對自身權益的處分，是當事人依法享有的訴訟權利。調解、和解有利於糾紛的迅速解決和徹底解決，有利於減少當事人的訴訟成本，更有利於減少社會矛盾，構建和諧社會。律師事務所及其律師作為法律服務者，在接受當事人委托代理訴訟事務中，應當尊重委托人關於接受調解、和解的自主選擇，即使認為委托人的選擇不妥，也應當出於維護委托人合法權益的考慮提供法律意見，而不能為實現自身利益的最大化，基於多收代理費的目的，通過與委托人約定相關合同條款限製委托人接受調解、和解。上述行為不僅侵犯委托人的訴訟權利，加重委托人的訴訟風險，同時也不利於促進社會和諧，違反社會公共利益。
3. 關於本案《協議書》中約定的調解、和解必須當事人與代理人協商一致，否則應賠償損失的條款，上訴人弘正律師所稱該協議條款並未禁止被上訴人船舶設計院對外享有自行與對方當事人調解、和解。法院認為，該條款雖然並未明文約定禁止船舶設計院進行調解、和解，但該條款對船舶設計院自行與訴訟對方當事人調解、和解設定了違約責任，由於雙方在代理關係內部必須按照《協議書》約定受違約條款的約束，如果船舶設計院試圖單方調解或和解，必然受製於違約責任條款而產生顧忌，以致無法按照自己的意願依法進行調解、和解。故上訴人主張該條款未限製船舶設計院調解、和解的權利的辯解不能成立。
4. 律師與當事人之間約定實行風險代理，如果律師收取費用的標準以案件最終的處理結果為依據，該處理結果不應以結案方式的不同有所差別。上訴人弘正律師所稱所代理的案件以調解方式結案造成其經濟損失而要求被上訴人船舶設計院賠償。法院認為，上訴人所代理的案件以調解結案，法院裁判並未下達，裁判結果為未知數，上訴人代理的結果可能勝訴，也可能敗訴，賠償數額是否多於調解結案的數額並不確定。因此，上訴人斷定裁判結果必定優於調解結果並無事實依據，其認為調解結案必定造成律師代理費減少的主張亦不能成立。對於終止委托而言，《合同法》第四百一十條規定了委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由外，應當賠償損失。該規定中的應賠償損失應理解為實際損失，而《協議書》約定如船舶設計院單方終止協議的，須按約定律師代理費數額補償上訴人經濟損失，該約定缺乏法律依據。
綜上，法院認為，上訴人弘正律師所為獲取自身利益最大化的可能而限製被上訴人船舶設計院進行調解、和解，加重了當事人的訴訟風險，侵犯了委托人在訴訟中的自主處分權，不利於促進社會和諧，違反了社會公共利益。根據《合同法》第五十二條的規定，損害社會公共利益，合同無效。
故《協議書》中“船舶設計院如有調解、和解及終止代理等需與弘正律師所協商一致，否則以約定律師代理費數額補償弘正律師所經濟損失”的條款應為無效。
三、合同相關條款無效，而代理人為代理事務付出了一定的勞務，委托人仍應支付合理的報酬。賠償糾紛案結束後，被上訴人船舶設計院向上訴人弘正律師所支付了律師代理費12.5 萬元。關於該報酬金額是否合理的問題，法院認為，首先，在本案訴訟發生前，船舶設計院是自願支付代理費，未曾以不合理為由而要求返還；其次，雙方約定了以訴訟標的額為基數，按照案件判決或調解的賠償金額不同來確定船舶設計院應付代理費的金額；船舶設計院與商業網點就賠償案件和盧灣法院另一案合並調解，共需支付給案件對方當事人商業網點賠償款80 萬元，賠償糾紛案以最大標的額209.7 萬元與盧灣法院處理的另案50 萬元的標的額按比例分攤，則賠償糾紛案中船舶設計院向商業網點支付的賠償額為64.6 萬元，該賠償金額遠小於案件訴訟標的額的50%，按照本案雙方《協議書》的約定，應以訴訟標的數50% 以下部分的15% 支付律師代理費，即以訴訟標的額209.7萬的50% 減去賠償款64.6 萬元得40.25 萬元乘15% 為6.04 萬元。船舶設計院支付給上訴人12.5 萬元代理費已經超出了6.04 萬元。故法院認為，船舶設計院支付上訴人12.5 萬元報酬已屬合理。
綜上所述，一審認定事實清楚，判決並無不當。上訴人弘正律師所的上訴理由不能成立，不予支持。據此，上海市第二中級人民法院依照《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、《合同法》第七條、第五十二條第一款第（四）項、第四百一十條之規定，於2009 年8 月17 日判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費人民幣4060 元，由弘正律師所負擔。