第五十五條 違反本法規定, 發布虛假廣告的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 責令廣告主在相應範圍內消除影響, 處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處二十萬元以上一百萬元以下的罰款; 兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的, 處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處一百萬元以上二百萬元以下的罰款, 可以吊銷營業執照, 並由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。
醫療機構有前款規定違法行為, 情節嚴重的, 除由工商行政管理部門依照本法處罰外, 衛生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布的, 由工商行政管理部門沒收廣告費用, 並處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處二十萬元以上一百萬元以下的罰款; 兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的, 處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處一百萬元以上二百萬元以下的罰款, 並可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。
廣告主、廣告經營者、廣告發布者有本條第一款、第三款規定行為, 構成犯罪的, 依法追究刑事責任。
【釋義】本條是關於發布虛假廣告應承擔的行政責任、刑事責任的規定。
一、關於虛假廣告
本法第三條和第四條中明確規定, “廣告應當真實、合法” “廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容, 不得欺騙、誤導消費者”,對廣告內容的真實性提出了原則要求。同時, 本法第二十八條對虛假廣告作出界定, 明確以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的, 構成虛假廣告, 並對虛假廣告的情形作了列舉規定, 包括“商品或者服務不存在的”, “商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息, 或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息, 以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符, 對購買行為有實質性影響的”, “使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的”, “虛構使用商品或者接受服務的效果的”, 以及“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形”。發布虛假廣告, 欺騙、誤導消費者, 損害消費者合法權益, 影響廣告業健康發展, 損害社會經濟秩序, 是嚴重的廣告違法行為, 應當依法嚴格追究相關主體的行政責任和刑事責任。
二、關於發布虛假廣告行政責任的構成本法第四條中規定, “廣告主應當對廣告內容的真實性負責。”
實踐中, 虛假廣告的素材一般是由廣告主提供的, 虛假廣告所要達到的效果的要求是由廣告主提出的, 虛假廣告內容也主要是由廣告主決定的, 可以說廣告主是虛假廣告的源頭, 發布虛假廣告的行政責任首先應由廣告主承擔。同時, 廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布的, 也要承擔行政責任。這裏的“明知” 屬於一種故意, 即明知故犯的心理狀態; “應知” 則屬於一種過失, 即應知但由於疏忽等原因而實際未知的心理狀態。廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍進行設計、製作、代理、發布的, 主觀上存在過錯, 客觀上為虛假廣告最終得以發布提供了便利、創造了條件, 因此也應當承擔相應的行政責任。
三、關於廣告主、廣告經營者、廣告發布者的具體責任發布虛假廣告的, 首先由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 並責令廣告主在相應範圍內消除影響。比如以同一媒介、同一方式再發布更正性的廣告或者聲明, 以消除虛假廣告造成的不良影響。同時, 由工商行政管理部門對廣告主, 以及明知或者應知廣告虛假的廣告經營者、廣告發布者, 進行處罰: (1) 對廣告主, 處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款; 如果廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 則處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的, 處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款。如果廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 則處一百萬元以上二百萬元以下的罰款, 並可以吊銷廣告主的營業執照。如果其發布的虛假廣告屬於依照本法第四十六條的規定需在發布前由廣告審查機關進行審查的廣告類別的, 還應當由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件, 且一年內不受理該廣告主的廣告審查申請。(2) 對廣告經營者、廣告發布者, 沒收廣告費用, 並對其處以罰款, 確定罰款數額的辦法與廣告主相同; 兩年內有三次以上違法行為, 或者有其他嚴重情節的, 除了處以罰款外, 並可以由有關部門暫停廣告發布者的廣告發布業務, 即可以禁止其在一定期間內發布廣告, 可以吊銷廣告經營者、廣告發布者的營業執照, 以及吊銷廣告發布者的廣告發布登記證件。
為加強對醫療廣告的管理, 加大對違法發布廣告的醫療機構的處罰力度, 本條第二款對發布虛假醫療廣告的廣告主, 即醫療機構的行政責任作出特別規定。對於發布虛假醫療廣告, 且情節嚴重的, 比如多次發布虛假醫療廣告, 或者使患者受到人身傷害或者遭受嚴重財產損失等, 除由工商行政管理部門依照本法規定對醫療機構作出罰款、撤銷廣告審查批準文件等處罰外, 還可以由衛生行政部門吊銷其廣告相關診療科目, 或者吊銷其醫療機構執業許可證。
四、關於發布虛假廣告的刑事責任刑法第二百二十二條規定, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定, 利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳, 情節嚴重的, 處二年以下有期徒刑或者拘役, 並處或者單處罰金。廣告主、廣告經營者、廣告發布者發布虛假廣告的行為, 依照刑法規定構成犯罪的, 應當依法追究其刑事責任。
第五十六條 違反本法規定, 發布虛假廣告, 欺騙、誤導消費者, 使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的, 由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯係方式的, 消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。
關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告, 造成消費者損害的, 其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。
前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告, 造成消費者損害的, 其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人, 明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者作推薦、證明的, 應當與廣告主承擔連帶責任。
【釋義】本條是關於發布虛假廣告應承擔的民事責任的規定。
違反本法規定發布虛假廣告, 欺騙、誤導消費者, 除依法承擔相應的行政責任、刑事責任外, 如果還造成了購買商品或者接受服務的消費者合法權益損害的, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當按照本條的規定承擔相應的民事責任。
一、發布虛假廣告的民事責任主要應由廣告主承擔本法第四條中規定, “廣告主應當對廣告內容的真實性負責。”
實踐中, 廣告主是虛假廣告的源頭, 一般也是虛假廣告所推銷的使消費者合法權益受到損害的商品或者服務的生產者或者提供者, 因此, 發布虛假廣告損害消費者權益時, 廣告主應當依照民法通則、侵權責任法等法律的規定, 承擔相應的民事責任。
按照本條的規定, 廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯係方式的, 消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。這是從方便消費者獲得賠償的角度所作的規定。虛假廣告的民事責任本應由廣告主承擔, 但廣告經營者、廣告發布者如果不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯係方式, 消費者就可能無法向廣告主追償。在這種情況下, 為了更好地保護消費者的合法權益, 便於消費者維護自身權益, 消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。廣告經營者、廣告發布者在承擔民事責任, 向受侵害的消費者賠償後, 可以向廣告主追償。
二、虛假廣告造成消費者損害的, 其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當依法承擔連帶責任1?? 關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告, 造成消費者損害的, 無論其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人是否有過錯、是否明知或者應知廣告虛假, 均應當與廣告主承擔連帶責任。
這是從更加重視保護消費者生命健康的角度所作的規定。該項規定與2013 年修改後的消費者權益保護法第四十五條的規定也是相銜接的。
2?? 不關係消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告, 造成消費者損害的, 其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人在有過錯時, 即明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、代理、發布或者在廣告中作推薦、證明的, 應當與廣告主承擔連帶責任。這與民事法律中因過錯承擔侵權責任的一般原則是一致的。
侵權責任法第十三條規定, 法律規定承擔連帶責任的, 被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。第十四條規定, 連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額; 難以確定責任大小的, 平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數額的連帶責任人,有權向其他連帶責任人追償。根據上述規定, 廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人依法與廣告主承擔連帶責任時, 消費者有權請求廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人中的任何部分或者全部連帶責任人賠償其損失。對消費者作出賠償超出了自己依法應承擔的賠償數額的連帶責任人, 有權向其他連帶責任人追償。
第五十七條 有下列行為之一的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款, 情節嚴重的, 並可以吊銷營業執照, 由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請; 對廣告經營者、廣告發布者, 由工商行政管理部門沒收廣告費用, 處二十萬元以上一百萬元以下的罰款, 情節嚴重的, 並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件:
(一) 發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的;(二) 違反本法第十五條規定發布處方藥廣告、藥品類易製毒化學品廣告、戒毒治療的醫療器械和治療方法廣告的;(三) 違反本法第二十條規定, 發布聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳製品、飲料和其他食品廣告的;(四) 違反本法第二十二條規定發布煙草廣告的;(五) 違反本法第三十七條規定, 利用廣告推銷禁止生產、銷售的產品或者提供的服務, 或者禁止發布廣告的商品或者服務的;(六) 違反本法第四十條第一款規定, 在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容廣告, 以及不利於未成年人身心健康的網絡遊戲廣告的。
【釋義】本條是關於發布違反廣告基本準則和本法禁止發布的廣告應承擔的行政責任的規定。
一、本條規定的違法行為及責任
1. 發布廣告違反廣告基本準則的, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者應當承擔責任。本法第九條對廣告不得有的情形進行了列舉, 包括: 使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽, 軍旗、軍歌、軍徽; 使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象; 使用“國家級”、“最高級”、“最佳” 等用語; 損害國家的尊嚴或者利益, 泄露國家秘密; 妨礙社會安定,損害社會公共利益; 危害人身、財產安全, 泄露個人隱私; 妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚; 含有**、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容; 含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容; 妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護; 法律、行政法規規定禁止的其他情形。該條規定的主要目的在於規範廣告宣傳活動, 發揮廣告在社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化中的積極作用, 防止違法廣告損害社會善良風俗、損害民族和國家的尊嚴與利益。本法第十條規定, 廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。這是在廣告活動領域對未成年人和殘疾人進行特殊保護。
本法第九條、第十條的規定共同構成了廣告發布的基本準則。每一個廣告主、廣告經營者、廣告發布者都應當在廣告宣傳活動中認真遵守、執行上述規定, 違反該規定就應當承擔相應的責任。
2. 發布本法禁止發布的廣告的, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者應當承擔責任。本法規定的禁止發布廣告的情形包括:(1) 麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品, 藥品類易製毒化學品, 以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法。上述特殊的藥品、化學品以及醫療器械、治療方法, 使用不當會產生嚴重後果, 給人民群眾身體健康、生命安全造成危害, 因此本法絕對地禁止其作廣告。
(2) 本法第十五條第一款規定的不得作廣告的處方藥以外的其他處方藥。為保護患者權益、避免處方藥物濫用, 本法及藥品管理法都作出規定, 明確這類處方藥隻能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告。通過相關醫學、藥學專業刊物以外的其他媒介、形式或者場所發布上述處方藥廣告的, 屬於本法規定的違法行為。
(3) 聲稱全部或者部分替代母乳的嬰兒乳製品、飲料和其他食品廣告。為促進母乳喂養, 本法第二十條規定, 禁止在大眾傳播媒介或者公共場所發布上述商品廣告。在大眾傳播媒介或者公共場所發布上述母乳代用品廣告, 屬於本法規定的違法行為。
(4) 煙草製品。為嚴格限製煙草廣告, 本法第二十二條規定,禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發布煙草廣告。禁止向未成年人發送任何形式的煙草廣告。禁止利用其他商品或者服務的廣告、公益廣告, 宣傳煙草製品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。煙草製品生產者或者銷售者發布的遷址、更名、招聘等啟事中, 不得含有煙草製品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。違反上述規定發布煙草廣告的, 屬於本法規定的違法行為。
(5) 法律、行政法規規定禁止生產、銷售的產品或者提供的服務, 以及禁止發布廣告的商品或者服務。如產品質量法中規定, 生產者不得生產國家明令淘汰的產品; 銷售者不得銷售國家明令淘汰並停止銷售的產品和失效、變質的產品。通過廣告宣傳推介這類禁止生產、銷售的產品或者服務的, 以及其他法律、行政法規禁止發布廣告的商品或者服務的, 屬於本法規定的違法行為。
(6) 醫療、藥品、保健食品、醫療器械、化妝品、酒類、美容, 以及不利於未成年人身心健康的網絡遊戲。為保護未成年人合法權益, 促進未成年人健康成長, 本法第四十條第一款規定, 禁止在針對未成年人的大眾傳播媒介上發布上述不適宜未成年人使用或者接受的商品或者服務的廣告。
二、本條規定的責任主體
本條規定的責任主體是廣告主、廣告經營者、廣告發布者。對於違反本法規定, 發布違反廣告基本準則和本法禁止發布的廣告的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 同時, 對廣告主、廣告經營者、廣告發布者進行處罰: (1) 對廣告主, 處二十萬元以上一百萬元以下的罰款, 情節嚴重的, 並可以吊銷其營業執照; 如果涉案廣告屬於依照本法第四十六條的規定需在發布前由廣告審查機關進行審查的廣告類別的, 還應當由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件, 且一年內不受理該廣告主的廣告審查申請。(2) 對廣告經營者、廣告發布者, 由工商行政管理部門沒收廣告費用, 並處二十萬元以上一百萬元以下的罰款, 情節嚴重的, 並可以吊銷廣告經營者、廣告發布者的營業執照, 以及吊銷廣告發布者的廣告發布登記證件。
第五十八條 有下列行為之一的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 責令廣告主在相應範圍內消除影響, 處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處十萬元以上二十萬元以下的罰款; 情節嚴重的, 處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處二十萬元以上一百萬元以下的罰款, 可以吊銷營業執照, 並由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請:(一) 違反本法第十六條規定發布醫療、藥品、醫療器械廣告的;
(二) 違反本法第十七條規定, 在廣告中涉及疾病治療功能,以及使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語的;
(三) 違反本法第十八條規定發布保健食品廣告的;(四) 違反本法第二十一條規定發布農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告的;
(五) 違反本法第二十三條規定發布酒類廣告的;(六) 違反本法第二十四條規定發布教育、培訓廣告的;(七) 違反本法第二十五條規定發布招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告的;
(八) 違反本法第二十六條規定發布房地產廣告的;(九) 違反本法第二十七條規定發布農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告的;(十) 違反本法第三十八條第二款規定, 利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的;
(十一) 違反本法第三十八條第三款規定, 利用自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人的;(十二) 違反本法第三十九條規定, 在中小學校、幼兒園內或者利用與中小學生、幼兒有關的物品發布廣告的;(十三) 違反本法第四十條第二款規定, 發布針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告的;(十四) 違反本法第四十六條規定, 未經審查發布廣告的。
醫療機構有前款規定違法行為, 情節嚴重的, 除由工商行政管理部門依照本法處罰外, 衛生行政部門可以吊銷診療科目或者吊銷醫療機構執業許可證。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有本條第一款規定違法行為仍設計、製作、代理、發布的, 由工商行政管理部門沒收廣告費用, 並處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處十萬元以上二十萬元以下的罰款; 情節嚴重的, 處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款, 廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 處二十萬元以上一百萬元以下的罰款, 並可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件。
【釋義】本條是關於發布廣告違反特殊準則、違法使用廣告代言人、違反發布前審查規定應承擔的行政責任的規定。
一、本條規定的違法行為及責任
1. 發布廣告違反特殊商品或者服務的廣告準則的, 廣告主及有關的廣告經營者、廣告發布者應當承擔責任。本法第十六條、第十八條、第二十一條、第二十三條至第二十七條、第三十九條、第四十條第二款, 對醫療、藥品、醫療器械廣告, 保健食品廣告, 農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告, 酒類廣告, 教育、培訓廣告,招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告, 房地產廣告, 農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告, 涉及中小學生、幼兒的廣告, 以及針對不滿十四周歲的未成年人的商品或者服務的廣告等特殊商品或者服務廣告內容準則分別作了專門規定。同時, 本法第十七條還規定, 除醫療、藥品、醫療器械廣告外, 禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能, 並不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。上述規定中的商品或者服務廣告, 或者涉及消費者的生命健康, 或者涉及特殊的弱勢消費群體, 或者在實踐中欺騙、誤導消費者的情況較為突出,需要由本法在一般性的廣告內容準則之外作出有針對性的特殊規定, 以切實保護消費者的合法權益, 維護社會經濟秩序。廣告主及有關的廣告經營者、廣告發布者違反上述規定的, 應當按照本條規定承擔相應責任。
需要注意的是, 本法第二十八條對虛假廣告的構成和具體情形作了規定, 第五十五條對發布虛假廣告的責任作了規定。發布廣告既違反本法第十六條至第十八條、第二十一條、第二十三條至第二十七條、第四十條第二款規定的特殊商品或者服務廣告內容準則,同時又按照本法規定屬於發布虛假廣告的, 在法律責任上出現競合; 在這種情形下, 應當適用處罰較重的法律責任的規定, 即應當按照本法第五十五條關於發布虛假廣告的法律責任的規定追究廣告主以及有關的廣告經營者、廣告發布者的行政責任。
2. 發布廣告違法使用廣告代言人的, 廣告主及有關的廣告經營者、廣告發布者應當承擔責任。具體包括兩種情形:(1) 利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。未成年人特別是兒童, 心智發育尚未健全, 不具備獨立的判斷辨別能力; 同時, 讓孩子過早地涉入市場經濟和商業活動, 也可能會對其正確的價值觀的形成造成影響。因此, 本法第三十八條第二款規定, 禁止在廣告中利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人, 即禁止在廣告中利用不滿十周歲的未成年人的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明。
(2) 利用在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織作為廣告代言人。按照本法第六十二條的規定, 廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍在廣告中作推薦、證明的, 由工商行政管理部門沒收違法所得, 並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。為進一步規範廣告代言行為, 加大對進行虛假廣告代言的代言人的懲戒力度, 對廣告代言活動進一步嚴格規範, 本法第三十八條第三款規定, 對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織, 不得利用其作為廣告代言人。
3. 違反本法規定, 未經審查發布廣告的, 廣告主及有關的廣告經營者、廣告發布者應當承擔責任。本法第四十六條對部分特殊商品或者服務廣告應當在發布前進行審查作出規定, 即發布醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告, 以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告, 應當在發布前由廣告審查機關對廣告內容進行審查; 未經審查, 不得發布。上述醫療、藥品等特殊商品或者服務廣告關係到消費者生命健康, 關係到有關消費群體的切身利益, 需要在發布前由有關部門進行審查, 以建立防範機製,把違法廣告杜絕在發布之前。廣告主及有關的廣告經營者、廣告發布者違反該條規定, 未經審查發布廣告的, 應當依照本條規定承擔相應責任。
二、關於廣告主、廣告經營者、廣告發布者的具體責任本條規定的責任由廣告主, 以及明知或者應知廣告行為違法仍設計、製作、代理、發布的廣告經營者、廣告發布者承擔。有本條規定的違法行為之一的, 首先由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 並責令廣告主在相應範圍內消除影響, 比如以同一媒介、同一方式再發布更正性的廣告或者聲明, 以消除違法廣告造成的不良影響。同時, 由工商行政管理部門對廣告主, 以及明知或者應知廣告違法的廣告經營者、廣告發布者, 進行處罰: (1) 對廣告主, 處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款。如果廣告費用無法計算或者明顯偏低的, 則處十萬元以上二十萬元以下的罰款; 情節嚴重的, 處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款, 如果廣告費用無法計算或者明顯偏低, 則處二十萬元以上一百萬元以下的罰款; 並可以吊銷廣告主的營業執照。如果其發布的違法廣告屬於依照本法第四十六條的規定需在發布前由廣告審查機關進行審查的廣告類別的, 還應當由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件, 且一年內不受理該廣告主的廣告審查申請。(2) 對廣告經營者、廣告發布者, 沒收廣告費用, 並對其處以罰款, 確定罰款數額的辦法與廣告主相同; 情節嚴重的,並可以由有關部門暫停廣告發布者的廣告發布業務, 即可以禁止其在一定期間內發布廣告, 可以吊銷廣告經營者、廣告發布者的營業執照, 以及吊銷廣告發布者的廣告發布登記證件。
同時, 為進一步加強對醫療廣告的管理, 加大對違法發布醫療廣告的醫療機構的處罰力度, 本條第二款規定, 對於有本條第一款規定的違法行為且情節嚴重的醫療機構, 除由工商行政管理部門依照本法規定作出罰款、撤銷廣告審查批準文件等處罰外, 還可以由衛生行政部門吊銷其廣告相關診療科目, 或者吊銷其醫療機構執業許可證。
第五十九條 有下列行為之一的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告, 對廣告主處十萬元以下的罰款:(一) 廣告內容違反本法第八條規定的;(二) 廣告引證內容違反本法第十一條規定的;(三) 涉及專利的廣告違反本法第十二條規定的;(四) 違反本法第十三條規定, 廣告貶低其他生產經營者的商品或者服務的。
廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有前款規定違法行為仍設計、製作、代理、發布的, 由工商行政管理部門處十萬元以下的罰款。
廣告違反本法第十四條規定, 不具有可識別性的, 或者違反本法第十九條規定, 變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告的, 由工商行政管理部門責令改正, 對廣告發布者處十萬元以下的罰款。
【釋義】本條是關於發布廣告違反一般準則或者貶低他人商品或服務應承擔的行政責任的規定。
一、關於發布廣告違反一般廣告準則廣告傳播的商品或者服務的信息應當是真實的、清楚的、明確的, 這是廣告的一般準則, 也是廣告發揮其傳播經濟信息作用的基礎。對於故意違背一般廣告準則要求, 以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的, 是虛假廣告, 本法第五十五條、第五十六條已規定了發布虛假廣告應承擔的法律責任。對於違背一般廣告準則要求, 但未構成虛假廣告的, 應當按照本條的規定承擔相應的責任。
本條規範的廣告內容上違反一般廣告準則的行為包括: 1?? 違反本法第八條的規定, 在廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示, 未做到準確、清楚、明白; 或者在廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送, 未做到明示所附帶贈送商品或者服務的品種、規格、數量、期限和方式。2?? 違反本法第十一條第二款的規定, 廣告使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容, 未做到真實、準確; 或者未表明引證內容的出處; 或者未明確表示引證內容的適用範圍和有效期限。3?? 違反本法第十二條的規定, 對於廣告中涉及的專利產品或者專利方法, 未標明專利號和專利種類; 或者在廣告中對未取得專利權的技術或者設計, 謊稱取得專利權; 或者在廣告中使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利作廣告。有上述違法行為的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告; 同時,對廣告主以及明知或者應知廣告行為違法仍設計、製作、代理、發布的廣告經營者、廣告發布者, 分別處以十萬元以下的罰款。
本條規範的廣告形式上違反一般廣告準則的行為, 即發布不具有可識別性的廣告, 具體包括: (1) 違反本法第十四條第二款的規定, 在大眾傳播媒介上以新聞報道形式變相發布廣告; 或者通過大眾傳播媒介發布的廣告未顯著標明“廣告”, 使消費者產生誤解。
(2) 廣播電台、電視台、報刊音像出版單位、互聯網信息服務提供者違反本法第十九條的規定, 以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告。(3) 違反本法第十四條第一款的規定, 發布的廣告不具有可識別性, 不能使消費者辨明其為廣告的其他行為。有上述違法行為的, 由工商行政管理部門責令廣告發布者予以改正, 同時對廣告發布者處以十萬元以下的罰款。
二、關於發布廣告貶低其他生產經營者的商品或者服務本法第十三條規定, 廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。發布含有貶低其他生產經營者的商品或者服務內容的廣告,是對競爭對手合法權益的侵犯, 破壞市場競爭秩序, 既是一種不正當競爭行為, 同時也為廣告法所禁止。違反本法第十三條的規定,發布廣告貶低其他生產經營者的商品或者服務的, 由工商行政管理部門責令停止發布廣告; 同時, 對廣告主以及明知或者應知廣告行為違法仍設計、製作、代理、發布的廣告經營者、廣告發布者, 分別處以十萬元以下的罰款。
第六十條 違反本法第二十九條規定, 廣播電台、電視台、報刊出版單位未辦理廣告發布登記, 擅自從事廣告發布業務的, 由工商行政管理部門責令改正, 沒收違法所得, 違法所得一萬元以上的, 並處違法所得一倍以上三倍以下的罰款; 違法所得不足一萬元的, 並處五千元以上三萬元以下的罰款。
【釋義】本條是關於廣播電台、電視台、報刊出版單位未辦理廣告發布登記擅自從事廣告發布業務應承擔的行政責任的規定。
為加強對大眾傳播媒介發布廣告行為的監管, 本法第二十九條規定, 廣播電台、電視台、報刊出版單位從事廣告發布業務的, 應當向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發布登記。廣播電台、電視台、報刊出版單位違反規定, 未辦理廣告發布登記即擅自從事廣告發布業務, 損害廣告發布管理秩序, 應當依照本條的規定承擔相應責任。
本條規定的違法行為主體限於廣播電台、電視台、報刊出版單位。上述單位未辦理廣告發布登記, 擅自從事廣告發布業務的, 由工商行政管理部門責令改正, 包括責令其停止廣告發布業務、責令其依法辦理廣告發布登記。同時, 給予以下行政處罰: 1?? 沒收其違法所得。2?? 並處罰款, 違法所得一萬元以上的, 並處違法所得一倍以上三倍以下的罰款; 違法所得不足一萬元的, 並處五千元以上三萬元以下的罰款。
第六十一條 違反本法第三十四條規定, 廣告經營者、廣告發布者未按照國家有關規定建立、健全廣告業務管理製度的, 或者未對廣告內容進行核對的, 由工商行政管理部門責令改正, 可以處五萬元以下的罰款。
違反本法第三十五條規定, 廣告經營者、廣告發布者未公布其收費標準和收費辦法的, 由價格主管部門責令改正, 可以處五萬元以下的罰款。
【釋義】本條是關於廣告經營者、廣告發布者未按照規定建立健全廣告業務管理製度、未對廣告內容進行核對以及未公布收費標準和收費辦法應承擔的行政責任的規定。
廣告經營者、廣告發布者建立健全承接登記、審核、檔案管理等廣告業務管理製度, 有利於分清廣告活動主體的責任、減少廣告活動主體之間的民事糾紛, 同時也有利於廣告監督管理機構對其廣告違法行為進行查處。為此, 本法第三十四條第一款規定, 廣告經營者、廣告發布者應當按照國家有關規定, 建立、健全廣告業務的承接登記、審核、檔案管理製度。同時, 本法第三十四條第二款規定, 廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件, 核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告, 廣告經營者不得提供設計、製作、代理服務, 廣告發布者不得發布。廣告經營者、廣告發布者違反本法第三十四條規定, 未建立、健全廣告業務管理製度的, 或者未對廣告內容進行核對的, 由工商行政管理部門責令改正, 並可以由工商行政管理部門對其處五萬元以下的罰款。
價格法第十三條規定, 經營者銷售、收購商品和提供服務, 應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價。與該規定相銜接, 本法第三十五條規定, 廣告經營者、廣告發布者應當公布其收費標準和收費辦法。廣告經營者、廣告發布者違反本法第三十五條的規定,未公布其收費標準和收費辦法的, 由價格主管部門責令改正, 並可以由價格主管部門對其處五萬元以下的罰款。
第六十二條 廣告代言人有下列情形之一的, 由工商行政管理部門沒收違法所得, 並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款:(一) 違反本法第十六條第一款第四項規定, 在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明的;(二) 違反本法第十八條第一款第五項規定, 在保健食品廣告中作推薦、證明的;
(三) 違反本法第三十八條第一款規定, 為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的;(四) 明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的。
【釋義】本條是關於廣告代言人違法行為的處罰的規定。
本法第二條規定, 廣告代言人是指廣告主以外的, 在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。廣告代言人利用自身的專業性、權威性、影響力等因素對廣告商品或者服務進行推薦、證明, 往往能夠引起消費者對廣告商品或者服務的關注和購買, 是一種重要的廣告宣傳手段。為加強對廣告代言行為的規範, 強化廣告代言人的責任, 以保護消費者的合法權益, 本法對廣告代言人的義務和責任作出了具體規定。廣告代言人違反本法規定的, 應當依法承擔責任。
本條規定的廣告代言人的違法行為包括以下三類: 1?? 違反本法第十六條第一款第四項、第十八條第一款第五項的規定, 在醫療、藥品、醫療器械廣告以及保健食品廣告中作推薦、證明的。醫療、藥品、醫療器械和保健食品, 關係消費者的生命健康和人身安全,且功效因人而異, 因此本法禁止在這些廣告中進行代言。2?? 違反本法第三十八條第一款規定, 為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的。廣告代言人未使用過廣告商品或者服務, 其代言缺乏實際根據, 輕率地向消費者進行推薦、證明, 是對消費者的不負責任。3?? 明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的。這種情形下的廣告代言人, 或是故意欺騙、誤導消費者, 或是嚴重不負責任, 損害了消費者權益, 破壞了社會經濟秩序, 除依照本法第五十六條的規定承擔民事責任外, 還應當按照本條的規定承擔相應的行政責任。
廣告代言人有本條規定的違法行為的, 由工商行政管理部門對其進行以下處罰: (1) 沒收違法所得, 即沒收廣告代言人因在該廣告中進行代言活動所取得的相關收入。(2) 並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。
第六十三條 違反本法第四十三條規定發送廣告的, 由有關部門責令停止違法行為, 對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。
違反本法第四十四條第二款規定, 利用互聯網發布廣告, 未顯著標明關閉標誌, 確保一鍵關閉的, 由工商行政管理部門責令改正, 對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。
【釋義】本條是關於違反本法規定向他人發送廣告以及利用互聯網發布廣告應承擔的行政責任的規定。
1?? 未經當事人同意或者請求, 向其住宅、交通工具等發送廣告, 或者以電子信息方式向其發送廣告的, 廣告主應當承擔相應責任。未經當事人同意或者請求, 向其住宅、交通工具等發送廣告,可能造成環境、交通安全危害; 以電子信息方式向消費者發送廣告, 比如向消費者的固定電話、移動電話, 以及消費者個人的電子郵箱、即時通信工具、社交媒體賬戶等發送廣告, 對消費者的工作和生活產生一定幹擾, 損害消費者權益, 造成網絡資源的浪費。為此, 本法第四十三條規定, “任何單位或者個人未經當事人同意或者請求, 不得向其住宅、交通工具等發送廣告, 也不得以電子信息方式向其發送廣告。以電子信息方式發送廣告的, 應當明示發送者的真實身份和聯係方式, 並向接收者提供拒絕繼續接收的方式。” 違反本法第四十三條規定的, 應當按照本條的規定承擔相應責任。
本條第一款規範的違法行為包括: (1) 未經當事人書麵或者口頭同意或者請求, 即向其住宅、交通工具等發送廣告, 或者通過固定電話、移動電話、消費者個人的電子郵箱等電子信息方式向其發送廣告。(2) 在經當事人同意或者請求以電子信息方式發送的廣告中, 未明示發送者的名稱等真實身份, 以及有效郵寄地址等聯係方式。(3) 在經當事人同意或者請求以電子信息方式發送的廣告中,未向接收者提供拒絕繼續接收的方式, 不能使接收者很容易地免費取消訂閱。有上述違法行為的, 由有關主管部門責令停止違法行為; 同時, 對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。
2?? 利用互聯網發布廣告, 未顯著標明關閉標誌, 確保一鍵關閉的, 廣告主應當承擔相應責任。針對實踐中網絡彈窗廣告泛濫、影響用戶正常使用網絡的突出問題, 本法第四十四條第二款明確規定, “在互聯網頁麵以彈出等形式發布的廣告, 應當顯著標明關閉標誌, 確保一鍵關閉。” 廣告主違反該款規定, 利用互聯網發布廣告未顯著標明關閉標誌的, 或者不能確保用戶一鍵關閉該廣告的,應當按照本條第二款的規定承擔責任, 即由工商行政管理部門責令改正; 同時, 對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。
第六十四條 違反本法第四十五條規定, 公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者, 明知或者應知廣告活動違法不予製止的, 由工商行政管理部門沒收違法所得, 違法所得五萬元以上的, 並處違法所得一倍以上三倍以下的罰款, 違法所得不足五萬元的, 並處一萬元以上五萬元以下的罰款; 情節嚴重的, 由有關部門依法停止相關業務。
【釋義】本條是關於公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知或者應知廣告活動違法不予製止的處罰的規定。
為加強對利用第三方場所或者信息傳輸、發布平台發布、發送廣告行為的規範, 發揮第三方製止違法廣告傳播的作用, 以有效保護消費者權益、維護社會經濟秩序, 本法第四十五條規定了公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者, 製止利用其所管理的場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告的義務。公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者違反該條規定的, 應當按照本條的規定承擔相應的責任。
構成本條規定的違法行為, 應當符合以下條件: (1) 主體限於對其場所或者平台負有管理義務的公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者; (2) 上述主體對於利用其場所或者平台進行的違法廣告活動, 在主觀上是一種明知或者應知的狀態;(3) 上述主體對有關違法廣告活動未及時采取措施予以製止, 比如公共場所的管理者對利用其場所發布違法廣告的行為未及時進行勸阻, 電信業務經營者或者互聯網信息服務提供者未及時采取刪除、屏蔽、斷開廣告鏈接等技術措施。
構成本條規定的違法行為的, 由工商行政管理部門給予以下處罰: (1) 沒收違法所得。即沒收公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者為違法廣告活動提供場所或者平台而取得的相關收入。(2) 並處罰款。如果違法所得在五萬元以上的, 並處違法所得一倍以上三倍以下的罰款; 如果違法所得不足五萬元的, 則並處一萬元以上五萬元以下的罰款。(3) 公共場所的管理者和電信業務經營者、互聯網信息服務提供者的違法行為情節嚴重的, 由工商行政管理部門或者電信、網絡等有關主管部門依法停止其相關業務。
第六十五條 違反本法規定, 隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請廣告審查的, 廣告審查機關不予受理或者不予批準, 予以警告, 一年內不受理該申請人的廣告審查申請; 以欺騙、賄賂等不正當手段取得廣告審查批準的, 廣告審查機關予以撤銷, 處十萬元以上二十萬元以下的罰款, 三年內不受理該申請人的廣告審查申請。
【釋義】本條是關於廣告主違反本法規定, 隱瞞真實情況或者提供虛假材料申請廣告審查應承擔的行政責任的規定。
為加強對藥品等部分特殊商品或者服務廣告的監管, 保護消費者合法權益, 本法第四十六條對醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告, 以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告的發布前審查作了規定。同時, 本法第四十七條規定, 廣告主申請廣告審查, 應當依照法律、行政法規向廣告審查機關提交有關證明文件。廣告主違反本法的上述規定, 在申請廣告審查時隱瞞真實情況或者提供虛假材料的, 嚴重擾亂了廣告發布審查監管秩序,使廣告發布前審查機製不能發揮有效作用, 對消費者權益也會造成損害, 應當按照本條的規定承擔相應責任。
廣告主違反本法規定在申請廣告審查時隱瞞真實情況或者提供虛假材料的, 廣告審查機關不予受理; 已經受理的不予批準, 並由廣告審查機關對該廣告主予以警告。同時, 自廣告審查機關作出上述決定之日起一年內, 不受理該廣告主的任何廣告審查申請。此外, 廣告主以欺騙、賄賂等不正當手段取得廣告審查批準的, 由廣告審查機關撤銷廣告審查批準決定, 並對該廣告主處十萬元以上二十萬元以下的罰款; 同時, 自廣告審查機關作出上述決定之日起三年內, 不受理該廣告主的任何廣告審查申請。
第六十六條 違反本法規定, 偽造、變造或者轉讓廣告審查批準文件的, 由工商行政管理部門沒收違法所得, 並處一萬元以上十萬元以下的罰款。
【釋義】本條是關於偽造、變造或者轉讓廣告審查批準文件的處罰的規定。
本法第四十六條對醫療、藥品、醫療器械、農藥、獸藥和保健食品廣告, 以及法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告的發布前審查作了規定。對醫療、藥品等部分特殊商品或者服務的廣告, 在發布前由廣告審查機關進行審查, 將違法廣告杜絕在發布之前, 能夠避免消費者權益受到損害。而偽造、變造或者轉讓廣告審查批準文件, 將使廣告發布前審查機製虛置, 對消費者權益也會造成損害, 因此, 本法第四十八條規定, 任何單位或者個人不得偽造、變造或者轉讓廣告審查批準文件。
任何單位或者個人違反本法第四十八條規定, 偽造(即完全捏造)、變造(即對已經取得的廣告審查批準文件進行部分增改), 或者將廣告審查批準文件轉讓他人的, 由工商行政管理部門給予以下處罰: 1?? 沒收違法所得。即沒收因偽造、變造或者轉讓廣告審查批準文件行為取得的相關收入。2?? 並處罰款。對偽造、變造或者轉讓廣告審查批準文件的單位和個人, 並處一萬元以上十萬元以下的罰款。
第六十七條 有本法規定的違法行為的, 由工商行政管理部門記入信用檔案, 並依照有關法律、行政法規規定予以公示。
【釋義】本條是關於將違法行為記入信用檔案並依法予以公示的規定。
信用檔案製度是嚴格規範廣告活動, 增強廣告主、廣告經營者、廣告發布者等廣告活動主體及其從業人員信用意識, 推動廣告行業誠信建設的一項重要手段。對於廣告活動主體違反本法規定的行為, 除了依法追究其法律責任外, 還應當由工商行政管理部門記入信用檔案, 以發揮信用約束作用, 懲戒失信行為。
信用檔案由工商行政管理部門依法采集、客觀記錄, 內容主要包括違法行為主體的基本情況、違法事實、給予的處罰等信息。對於廣告活動主體違法行為等信息的公示, 應當依照有關法律、行政法規的規定進行。如國務院2014 年8 月發布的《企業信息公示暫行條例》的規定, 對於廣告主、廣告經營和發布企業違反本法規定的行為, 工商行政管理部門以及其他政府部門, 應當將其作出的行政處罰決定等相關信息向社會公示。
第六十八條 廣播電台、電視台、報刊音像出版單位發布違法廣告, 或者以新聞報道形式變相發布廣告, 或者以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告, 工商行政管理部門依照本法給予處罰的, 應當通報新聞出版廣電部門以及其他有關部門。新聞出版廣電部門以及其他有關部門應當依法對負有責任的主管人員和直接責任人員給予處分; 情節嚴重的, 並可以暫停媒體的廣告發布業務。
新聞出版廣電部門以及其他有關部門未依照前款規定對廣播電台、電視台、報刊音像出版單位進行處理的, 對負有責任的主管人員和直接責任人員, 依法給予處分。
【釋義】本條是關於廣播電台、電視台、報刊音像出版單位以及新聞出版廣電等部門責任的規定。
廣播電台、電視台、報刊音像出版單位都屬於大眾媒體, 發布的廣告受眾麵廣、影響力大。為加強對廣播電台、電視台、報刊音像出版單位發布廣告行為的規範, 形成治理大眾媒體廣告違法行為的部門合力, 以切實保護消費者權益、維護社會經濟秩序, 本法對廣播電台、電視台、報刊音像出版單位的廣告違法行為的責任追究作出特別規定。對於廣播電台、電視台、報刊音像出版單位發布內容上違法的廣告的, 或者以新聞報道形式變相發布廣告的, 或者以介紹健康、養生知識等形式變相發布醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告的, 首先由工商行政管理部門依照本法第五十五條、第五十七條、第五十八條、第五十九條等的規定追究其作為廣告發布者的行政責任; 在此基礎上, 還必須由新聞出版廣電部門以及其他的相關媒體上級主管部門對其作出處理, 包括: 依法對廣播電台、電視台、報刊音像出版單位負有責任的主管人員和直接責任人員, 根據情節輕重依法給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等處分; 如果發布廣告的違法行為情節嚴重的, 有關主管部門還可以暫停其廣告發布業務, 即可以禁止其在一定期間內發布廣告。此外,為使工商行政管理部門的處罰程序與新聞出版廣電部門以及其他有關部門的處理程序相銜接, 本條規定, 工商行政管理部門依照本法對相關廣播電台、電視台、報刊音像出版單位給予處罰的, 應當通報新聞出版廣電部門以及其他有關部門。
按照本條第一款的規定, 接到通報的新聞出版廣電等部門, 必須對相關廣播電台、電視台、報刊音像出版單位作出處理, 必須依法對其負有責任的主管人員和直接責任人員給予處分。為保障該款規定的落實、督促新聞出版廣電等部門切實履行媒體監管職責, 本條第二款對新聞出版廣電等部門的責任追究作了規定, 即新聞出版廣電等部門未依照本條第一款的規定對廣播電台、電視台、報刊音像出版單位進行處理的, 由有權機關對新聞出版廣電部門以及其他有關部門負有責任的主管人員和直接責任人員, 根據情節輕重依法給予警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等處分。
第六十九條 廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反本法規定, 有下列侵權行為之一的, 依法承擔民事責任:(一) 在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的;(二) 假冒他人專利的;
(三) 貶低其他生產經營者的商品、服務的;(四) 在廣告中未經同意使用他人名義或者形象的;(五) 其他侵犯他人合法民事權益的。
【釋義】本條是關於發布廣告有侵權行為的應承擔民事責任的規定。
1?? 按照侵權責任法的規定, 侵害民事權益, 包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、著作權、專利權、商標專用權等人身、財產權益的, 應當依法承擔侵權責任。廣告主、廣告經營者、廣告發布者在廣告活動中, 有違反本法相關規定並構成侵害他人民事權益行為的, 應當依照民法通則、侵權責任法等有關法律的規定承擔相應的民事責任。
2?? 按照本條的規定, 以下行為均屬侵犯人身財產權益, 應依法承擔民事責任。
(1) 在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的行為。未成年人是指未滿十八周歲的公民。未成年人大多屬於無民事行為能力人或者限製民事行為能力人, 其對自身的行為不能或者不能完全辨認或者判斷。殘疾人是指在心理、生理、人體結構上, 某種組織、功能喪失或者不正常, 全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人。未成年人和殘疾人是社會中的特殊群體, 其身心健康很容易受到傷害。本法第十條規定, 廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。違反該條規定, 在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的, 除由工商行政管理部門依照本法第五十七條的規定對廣告主、廣告經營者、廣告發布者進行處罰外, 廣告主及廣告經營者、廣告發布者還應當對其損害未成年人、殘疾人身心健康的侵權行為依法承擔民事責任。
(2) 假冒他人專利的行為。專利權屬於知識產權, 包括發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權。按照專利法的規定, 發明和實用新型專利權被授予後, 除本法另有規定的以外, 任何單位或者個人未經專利權人許可, 都不得實施其專利, 即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品, 或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予後, 任何單位或者個人未經專利權人許可, 都不得實施其專利, 即不得為生產經營目的製造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。違反上述規定, 在廣告中未經有關專利權人同意使用該專利權人的專利號的, 或者有其他假冒他人專利的侵權行為的, 廣告主及廣告經營者、廣告發布者應當依法承擔民事責任。
(3) 貶低其他生產經營者的商品、服務的行為。貶低是指給予不公正的評價。本法第十三條規定, 廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。違反該條規定, 在廣告中, 將廣告主的商品或者服務與競爭對手的同類商品或者服務進行比較, 把質量好的說成質量差的, 把符合標準要求的說成不符合標準要求的; 或者通過無中生有、捏造事實的方法, 詆毀競爭對手的商品或者服務等, 都屬於貶低其他生產經營者的商品、服務的侵權行為, 廣告主及廣告經營者、廣告發布者應當依法承擔民事責任。
(4) 在廣告中未經同意使用他人名義或者形象的行為。民法通則中規定, 公民享有姓名權, 有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名, 禁止他人幹涉、盜用、假冒; 公民享有肖像權, 未經本人同意, 不得以營利為目的使用公民的肖像。本法第三十三條中規定, 廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義或者形象的, 應當事先取得其書麵同意; 使用無民事行為能力人、限製民事行為能力人的名義或者形象的, 應當事先取得其監護人的書麵同意。違反該條規定, 在廣告中未經同意使用他人名義或者形象, 屬於侵犯民事權益的行為, 廣告主及廣告經營者、廣告發布者應當依法承擔民事責任。
(5) 其他侵犯他人合法民事權益的行為。比如違反本法第九條規定, 廣告有危害人身、財產安全, 或者泄露個人隱私的情形, 以及違反本法第三十一條的規定, 廣告主、廣告經營者、廣告發布者在廣告活動中的不正當競爭等行為, 給他人人身、財產權益造成損害的, 廣告主及廣告經營者、廣告發布者應當依法承擔民事責任。
3?? 違反本法規定承擔民事責任的方式。侵權責任法中規定, 承擔侵權責任的方式主要有: (1) 停止侵害; (2) 排除妨礙; (3) 消除危險; (4) 返還財產; (5) 恢複原狀; (6) 賠償損失; (7) 賠禮道歉; (8) 消除影響、恢複名譽。以上承擔侵權責任的方式, 可以單獨適用, 也可以合並適用。實踐中, 對於本法規定的廣告活動中的侵權行為, 侵權人承擔民事責任的方式主要包括停止侵權廣告行為, 如停止發布含有侵權內容的廣告, 並向被侵權人賠償損失, 以及賠禮道歉、消除影響、恢複名譽等。
第七十條 因發布虛假廣告, 或者有其他本法規定的違法行為, 被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人, 對違法行為負有個人責任的, 自該公司、企業被吊銷營業執照之日起三年內不得擔任公司、企業的董事、監事、高級管理人員。
【釋義】本條是關於禁止因廣告違法行為被吊銷營業執照的公司、企業負有個人責任的法定代表人在一定期限內擔任公司、企業的董事、監事、高級管理人員的規定。
按照本法第五十五條、第五十七條、第五十八條的規定, 對廣告主以及廣告經營者、廣告發布者違法行為情節嚴重的, 可以由工商行政管理部門吊銷營業執照。按照本條的規定, 因上述嚴重廣告違法行為被依法吊銷營業執照的廣告主、廣告經營者、廣告發布者等公司、企業, 其對違法行為負有個人責任的法定代表人, 自該公司、企業被吊銷營業執照之日起三年內不得擔任公司、企業的董事、監事、高級管理人員。上述法定代表人屬於對公司、企業的嚴重違法行負有領導責任的人員, 由於其缺乏守法意識, 應當要求其經過一段時間的反省改過, 增強法律觀念, 培養守法意識後, 再擔任公司、企業的董事、監事、高級管理人員的職務; 同時, 禁止其在一定期限內擔任公司、企業的相關管理職務, 對其也是一種懲戒。