張來與浙江泰達安全技術有限勞動合同糾紛案 (21)
?【案情簡介】
上訴人（原審原告）：張來。
委托代理人（特別授權代理）：許祖嶽。
被上訴人（原審被告）：林鳳姣。
委托代理人（特別授權代理）：丁蕾、丁敬成。
被上訴人（原審被告）：浙江泰達安全技術有限公司。
法定代表人：何明。
委托代理人（特別授權代理）：黃麟、陳曉忠。
上訴人張來因與被上訴人林鳳姣、浙江泰達安全技術有限公司（以下簡稱泰達公司）損害公司利益責任糾紛一案，不服杭州市西湖區人民法院（2012）杭西商初字第2860號民事判決，向法院提起上訴。本院於2013年3月12日立案受理後，依法組成合議庭進行審理。本案現已審理終結。
原審法院審理查明：2001年11月28日，浙江省人防地下空間開發工程有限公司（以下簡稱人防公司）、張來、邵秋生出資成立浙江明達工程安全檢測檢驗服務有限公司（以下簡稱浙江明達公司），注冊資本為10萬元，經營範圍為“安全工程檢測檢驗，安全工程評價，安全技術谘詢，家電修理，網絡技術服務”。該公司不設董事會，設執行董事和董事各一名，其中邵秋生任執行董事，鈕建聲任董事，不設監事會，設執行監事一名，由張來擔任；同時邵秋生受聘兼任經理。
2004年3月，浙江明達公司股東會作出決議，同意人防公司將其持有的浙江明達公司40%股權（出資額為4萬元）分別轉讓給邵秋生、張來、方仕立1萬元、1萬元和2萬元，公司名稱變更為杭州明達工程安全檢測檢驗服務有限公司（以下簡稱杭州明達公司）。2004年3月31日，邵秋生、張來、方仕立通過杭州明達公司章程。2004年4月28日，杭州明達公司就公司名稱、股權變動進行變更登記。至此，杭州明達公司的股權結構為，邵秋生、張來各出資4萬元，分別占40%，方仕立出資2萬元，占20%。2005年3月15日，邵秋生、方仕立以非專利技術方式（“一種地下車庫的建造方法及井筒式地下立體車庫”技術成果，作價450萬元）分別出資225萬元，邵秋生、陸執中、何明以貨幣方式分別出資22.5萬元、22.5萬元、5萬元，擬共同設立泰達公司。浙江天華會計師事務所有限公司就此作出天華驗字（2005）第137號驗資報告。當月21日，泰達公司經工商管理部門核準成立，注冊資本為500萬元，經營範圍為“地下空間開發技術谘詢，企業管理谘詢，地下空間安全技術谘詢；其他無須報經審批的一切合法項目”；陸執中任執行董事，邵秋生任經理，何明任監事。之後，泰達公司的經營範圍相繼於2005年7月6日、2006年8月9日、2007年6月6日增加“煤炭開采和洗選業、金屬、非金屬礦及其他礦采選業的安全評價（乙級、有效期至2008年4月28日）”“丙級地質災害危險性評估（有效期至2009年4月16日）”“小型露天采石場開采方案編製（有效期至2010年3月22日）”；於2007年7月3日變更為“服務：地下空間開發技術谘詢，企業管理谘詢，地下空間安全技術谘詢，浙江省內的安全評價（具體經營範圍見安全評價機構資質證書，乙級，有效期至2008年4月28日），丙級地質災害危險性評估（有效期至2009年4月16日），小型露天采石場開采方案編製（有效期至2010年3月22日）；其他無須報經審批的一切合法項目”。
2008年8月、9月，陸蕾以受讓陸執中股權（出資額為8.75萬元）的方式成為泰達公司的股東，同時，泰達公司選舉陸執中為執行董事、何明為監事，聘任邵秋生為經理，任期均為三年。同年9月，泰達公司就其股權變動和經營範圍所涉安全評價機構資質證書的有效期延長為2011年5月7日進行變更登記。2009年3月5日，杭州明達公司因未參加2007年度、2008年度年檢，被浙江省工商行政管理局吊銷營業執照。2009年5月13日，邵秋生死亡。邵秋生在泰達公司的股權中的一半由其妻子林鳳嬌所有，另一半作為邵秋生的遺產由女兒邵佶婧繼承。之後，經股權轉讓和非專利技術出資改變為貨幣出資，泰達公司於2009年12月16日進行變更登記，其中股東變更為“方仕立，45萬元；何明，50萬元；陸蕾，87.5萬元；林鳳嬌，90萬元；邵佶婧，90萬元；陸執中，137.5萬元”，組織機構變更為方仕立任監事、何明任總經理、陸執中任執行董事。2010年1月6日，張來以股權確認糾紛為由將林鳳嬌、泰達公司訴至原審法院，認為杭州明達公司以邵秋生名義向泰達公司以貨幣方式出資22.5萬元，要求判令林鳳嬌歸還邵秋生自泰達公司已取得紅利10萬元給杭州明達公司，泰達公司將原登記在邵秋生名下49.5%出資額（22.5萬元）變更為杭州明達公司所有，未支付紅利（按審計結果確定）及以後該出資額可得紅利直接支付給杭州明達公司。
原審法院於2010年4月19日作出（2010）杭西商初字第99號民事裁定，認為張來以股東身份提起該案訴訟未履行股東代表訴訟應履行的前置程序或提供存在緊急情況、不立即起訴將會使公司利益受到難以彌補的損害的相關證據，其起訴不符合受理條件，故駁回張來的起訴。張來不服該裁定，向杭州市中級人民法院提起上訴。杭州市中級人民法院於2010年6月28日作出（2010）浙杭商終字第890號民事裁定，認為杭州明達公司因被吊銷營業執照已處於解散狀態，張來提起代表訴訟的前提應為杭州明達公司明確拒絕直接訴訟，由於杭州明達公司未依法成立清算組，對該案訴訟的意思表示無法體現，張來在此情況下直接提起代表訴訟不符合法律規定的前置條件，故裁定駁回上訴、維持原裁定。隨後，張來向原審法院申請對杭州明達公司進行強製清算，並於2010年12月8日撤回清算申請。2011年4月，張來向杭州市中級人民法院申請對杭州明達公司進行強製清算。杭州市中級人民法院於2011年7月1日作出裁定予以受理。2011年12月27日，杭州明達公司清算組向杭州市中級人民法院遞交申請報告，稱杭州明達公司沒有資金且三位股東對清算費用墊付問題意見不一，導致清算公告至今未能刊登，同時，杭州明達公司主要財產、財務賬簿和重要文件等至今仍未向清算組移交，也不知去向，導致清算工作無法開展，故要求法院依法裁定終結清算程序。
杭州市中級人民法院於2011年12月28日作出（2011）浙杭商清（算）字第3號民事裁定，認為“因杭州明達公司及其清算義務人未能向清算組移交公司財產、印章、賬冊、重要文件等，也未能提供明確的線索，導致清算無法進行。張來可以向杭州明達公司其他相關責任人主張有關權利。法院依法對杭州明達公司清算組提交的清算報告予以確認，且杭州明達公司清算組提請本院終結清算程序符合法律規定”，依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國公司法〉若幹問題的規定（二）》第十八條第二款之規定，裁定終結杭州明達公司的強製清算程序。2012年3月，張來以侵害企業出資人權益糾紛為由將林鳳嬌、泰達公司訴至原審法院，要求林鳳嬌歸還邵秋生自泰達公司處已取得紅利5萬元（具體按審計結果確定）給杭州明達公司，泰達公司將原登記在股東邵秋生名下49.5%出資額未支付紅利10萬元（具體按審計結果確定），以及以後該出資額可得紅利直接支付給杭州明達公司。後應張來的申請，原審法院於2012年6月13日作出（2012）杭西商初字第800號民事裁定，裁定準予張來撤回起訴。
原審法院另查明，2004年3月31日通過的杭州明達公司章程第三十九條規定，“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有”；第四十一條規定，“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任”。泰達公司財務會計報告顯示其在2005年至2008年均有盈利。泰達公司表示其向邵秋生支付過報酬並分配紅利，但拒絕向原審法院作出詳細說明。張來在庭審中明確其係以監事身份代表杭州明達公司提起本案訴訟；其所稱杭州明達公司與泰達公司存在同業競爭所指的相同的經營內容，為與礦山有關的安全工程評價和安全技術谘詢，杭州明達公司沒有從事泰達公司經營範圍所涉地下空間安全技術谘詢業務；在2005年1月1日前，杭州明達公司從事安全工程評價和安全技術谘詢業務不需要資質，2005年1月1日《安全評價機構管理規定》開始施行後，杭州明達公司未取得相關安全評價機構資質，但委派邵秋生為代表與陸執中等人共同成立泰達公司，泰達公司取得安全評價機構資質實際使用了杭州明達公司的資料、人員、安全評價人員的資格證書等。原審法院又查明，張來未在杭州明達公司的強製清算程序中向杭州明達公司清算組提出，杭州明達公司應就其所稱的邵秋生的行為主張權利。目前，杭州明達公司的工商注銷登記手續尚未辦理。
原審法院審理認為：
1.張來關於邵秋生作為杭州明達公司的董事、經理存在違反忠實義務（競業禁止）的理由存在矛盾，且均不能成立。（1）如果邵秋生係受杭州明達公司的委托、使用杭州明達公司的資金、以自己的名義出資成為泰達公司的股東，則邵秋生與杭州明達公司之間存在名義股東和實際股東的關係，在杭州明達公司對邵秋生擔任泰達公司的經理明知且未表示反對的情況下，邵秋生不存在違反對杭州明達公司的忠實義務的可能。（2）張來關於邵秋生成為泰達公司股東係受杭州明達公司委派，且使用杭州明達公司的22.5萬元資金和相關人員、資料的主張並無有效證據予以證明，對此不予采信。（3）事實上，杭州明達公司在經營範圍上與泰達公司並不重合。首先，張來已明確杭州明達公司並不從事泰達公司在2005年3月成立之初經營範圍中所具有的地下空間安全技術谘詢業務，即杭州明達公司經營範圍中的“安全技術谘詢”與泰達公司的“地下空間安全技術谘詢”不重合；其次，泰達公司在後續經營中增加的“煤炭開采和洗選業、金屬、非金屬礦及其他礦采選業的安全評價（乙級）”“丙級地質災害危險性評估（有效期至2009年4月16日）”“小型露天采石場開采方案編製（有效期至2010年3月22日）”經營項目屬於許可經營項目，杭州明達公司因不具有相關的資質或取得相應的行政許可而無法開展該些項目的經營，不能以杭州明達公司的經營範圍中有安全工程檢測檢驗、安全工程評價、安全技術谘詢的內容，即認定泰達公司經營與杭州明達公司的同類業務，而將邵秋生在泰達公司的收入歸入杭州明達公司。
2.目前杭州明達公司雖未被注銷工商登記，但杭州市中級人民法院已作出裁定終結對杭州明達公司的強製清算程序，應認定杭州明達公司已不具有民事主體資格，張來無須以監事身份代表杭州明達公司提起訴訟，（2011）浙杭商清（算）字第3號民事裁定所稱“張來可以向杭州明達公司其他相關責任人主張有關權利”不是指張來可直接提起監事代表訴訟，而是指股東在人民法院以無法清算或者無法全麵清算為由終結強製清算程序時，可以向控股股東等實際控製公司的主體主張有關權利。
3.張來以邵秋生作為杭州明達公司董事、經理存在損害公司利益行為為由主張歸入權，泰達公司不是該類糾紛的適格被告。
綜上所述，張來的訴訟請求缺乏事實和法律依據，不予支持。依照《中華人民共和國公司法》第一百四十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》第二條之規定，判決：駁回張來的訴訟請求。案件受理費1050元減半收取525元，由張來負擔。
宣判後，張來不服，向法院提起上訴稱：
1.一審法院對被告行為違反了公司法關於忠實義務之規定進行錯誤解讀。受杭州明達公司全體股東的委托，由杭州明達公司出資現金22.5萬元及有關公司資料和人員、安全評價員資格證書，委派邵秋生為代表以其個人名義與陸執中、方仕立、何明、陸蕾共同出資設立了泰達公司。受公司委托之下邵秋生在泰達公司經營行為屬杭州明達公司權利，則邵秋生與杭州明達公司之間存在名義股東和實際股東的關係。邵秋生作為杭州明達公司法定代表人對公司負有“忠實義務”，當其自身利益與公司利益發生衝突時，必須以公司利益為重。邵秋生違反了公司董事、高級管理人員的忠實義務，利用公司的資源謀取個人利益。邵秋生在未經杭州明達公司股東同意擔任杭州明達公司法定代表人期間，同時擔任有經營範圍相同競爭對手泰達公司的經理，邵秋生陸續自泰達公司處已取收入，將本應上交杭州明達公司的收益占為己有，均未上繳杭州明達公司。
2.一審法院認為杭州明達公司在經營範圍上與泰達公司並不重合這是錯誤的。杭州明達公司業務經營範圍為安全工程評價、安全技術谘詢等，其後設立的泰達公司的經營範圍為安全工程評價、安全技術谘詢等。兩者存在經營業務的重合。這實際上是將本屬於杭州明達公司的商業機會轉由泰達公司所有，而且剝奪了杭州明達公司之後與該交易相對人繼續合作的經濟利益，損害杭州明達公司利益。至於《安全評價機構管理規定》，屬於規章，僅對於行業內部有效。經營範圍的法律法規規定屬於工商行政管理部門，所以法律依據不足。即使對於行業內部有效，泰達公司取得安全評價的資質是利用杭州明達公司出資的現金及有關公司的資料和人員、安全員資格證書，應該說安全評價的資質由兩家公司共同取得，共同經營。企業經營過程中資質可以掛靠，杭州明達公司仍然有經營權利，隻是被杭州明達公司的高級管理人員拿來為泰達公司服務，導致杭州明達公司營業困難，損害杭州明達公司利益。
3.被上訴人行為違反公司法關於競業禁止之規定。受杭州明達公司全體股東的委托，委派邵秋生為代表以其個人名義與陸執中、方仕立、何明、陸蕾共同出資設立泰達公司。以上委托僅同意邵秋生按公司法要求去經營泰達公司，杭州明達公司股東沒有同意邵秋生利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務的行為。
4.一審法院認為張來提交的證據18無邵秋生簽字且內容存在矛盾而不予確認，是認定錯誤。因受杭州明達公司全體股東的委托，由杭州明達公司出資現金22.5萬元，對邵秋生無關。所以在借條上本人簽字是不適宜的，邵秋生也不同意簽字。但是邵秋生作為杭州明達公司法定代表人，其與公司之間形成的是一種基於信任而產生的委托或信托關係，最後用法人章代替了簽字符合法律要求。
5.一審判決認定事實錯誤，定性不正確。本案中張來是杭州明達公司的監事，同時也是公司股東，所以“張來可以向杭州明達公司其他相關責任人主張有關權利”，以邵秋生作為杭州明達公司董事、經理存在損害公司利益行為為由主張歸入權；泰達公司應是該類糾紛的適格被告。
6.為查明案件事實，特請求法院對泰達公司的財務狀況進行審計。邵秋生身為杭州明達公司法定代表人，又與他人設立了泰達公司，屬於經營與其所屬公司同類的業務，且在性質上是營利的，其行為違反了公司法關於競業禁止之規定。審計條件已經成就，法律理應保護。
綜上所述，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判支持上訴人的一審訴請，被上訴人承擔本案的全部訴訟費用。
被上訴人林鳳嬌答辯稱：
1.杭州明達公司與泰達公司在經營範圍上不重合，一審中張來在庭審中明確杭州明達公司與泰達公司存在同類經營，根據林鳳嬌在一審中提交的證據可以明確自2005年1月1日起要從事煤礦方麵的安全評價必須注冊資金在100萬元以上，並取得資質的企業才可以從事安全評價經營活動，而杭州明達公司的注冊資金隻有10萬元，也沒有取得資質證書，泰達公司成立起就取得了安全評價的資質證書，杭州明達公司的經營範圍不包括煤礦業的經營評價，故與泰達公司的經營範圍不重合，不可能產生邵秋生任職的公司違反同類營業從而損害杭州明達公司利益。
2.張來關於邵秋生作為杭州明達公司的董事違反忠實義務的理由存在矛盾，不能成立。張來稱邵秋生受杭州明達公司出資委托成立泰達公司，但林鳳姣不認可委托事宜的存在，對張來陳述的邵秋生成立泰達公司，杭州明達公司股東均知道並認可的事情予以認可，在杭州明達公司股東同意並認可的情況下，邵秋生並不違反競業禁止的相關規定。
3.由於泰達公司成立於2005年3月，自成立之日起杭州明達公司股東就明確邵秋生的出資行為，根據規定，張來如果認為損害公司利益的應在兩年內主張權利，現張來於2012年提起訴訟，已超過訴訟時效。請求駁回上訴，維持原審判決。
被上訴人泰達公司答辯稱：
1.張來在《民事上訴狀》中一方麵訴稱“邵秋生受杭州明達公司全體股東的委托，委派邵秋生為代表以其個人名義與陸執中、方仕立、何明、陸蕾共同出資設立了泰達公司”，另一方麵又訴稱“邵秋生在未經杭州明達公司股東同意之下擔任杭州明達公司法定代表人期間，同時擔任競爭對手泰達公司的經理，違反公司忠實義務”，該兩種說法明顯矛盾，不能自圓其說。如果按照張來的第一種說法，邵秋生出資參與設立並曾擔任泰達公司經理是經過杭州明達公司全體股東的同意，此種情況下，即便邵秋生作為高管人員的行為有損於杭州明達公司的合法利益，那麽根據《公司法》第一百四十九條的規定，邵秋生的行為沒有違反忠實義務和勤勉義務，杭州明達公司無權主張權利。如果按照張來的第二種說法，因邵秋生與杭州明達公司的另一股東同時也是泰達公司的股東即方仕立合計持有杭州明達公司60%的股權，足以通過同意邵秋生擔任泰達公司的杭州明達公司股東會決議。在杭州明達公司對邵秋生擔任泰達公司的經理明知且未表示反對的情況下，邵秋生不存在違反杭州明達公司的忠實義務的可能。
2.杭州明達公司在經營範圍上與泰達公司並不重合，一審法院認定正確。一審庭審中，張來已明確其所指的杭州明達公司與泰達公司相同經營內容為：與礦山有關的安全工程評價和安全技術谘詢。而泰達公司在成立之初2005年3月至7月期間的經營範圍為“地下空間開發技術谘詢，企業管理谘詢，地下空間安全技術谘詢；其他無須報經審批的一切合法項目”，張來明確杭州明達公司並不從事前述與地下空間有關的評價谘詢業務，故兩公司在此期間不存在同業經營之說。泰達公司從2005年7月6日之後新增加的經營範圍如“浙江省內的安全評價、小型露天采石場開采方案編製”均屬於行政許可經營項目，杭州明達公司因不具有相關的資質或取得相應的行政許可而無法開展前述業務的經營，故兩公司從2005年7月之後也不存在業務範圍重合的可能。
3.邵秋生曾在泰達公司擔任經理職務的行為不違反公司法關於競業禁止的規定。
4.張來提交的證據18借條沒有邵秋生的簽字，也與張來此前庭審中的陳述相矛盾，不具有真實性。
5.一審法院認定“泰達公司不是本案所涉糾紛的適格被告”準確。因泰達公司與杭州明達公司沒有業務關係，更沒有實際控製杭州明達公司，故泰達公司不是杭州市中級人民法院（2011）浙杭商清（算）字第3號民事裁定書所認定的張來可以主張權利的其他相關責任人；且杭州明達公司經強製清算程序後已不具有民事主體資格，故張來無法代表杭州明達公司提起訴訟。
6.張來無權申請法院對泰達公司的財務狀況進行審計。財務狀況是公司的商業機密，不能輕易被公開或被他人審計；且泰達公司並非本案糾紛的適格主體，與本案沒有關聯性，故張來無權申請法院對泰達公司的財務狀況進行審計。請求二審法院依法駁回張來的上訴，維持原判。
二審期間，雙方當事人均未向本院提交新的證據材料。
經審理，法院二審查明的事實與原審法院查明的事實一致，法院予以確認。
法院認為：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明；沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。本案中，張來主張邵秋生違反公司董事、高級管理人員的忠實義務而向邵秋生配偶林鳳嬌和泰達公司要求支付相應款項，審查本案現有證據，杭州明達公司在經營範圍上與泰達公司並未重合且工商登記的經營範圍，僅表明公司可以從事的業務種類而不能表明公司實際經營了該些業務種類，而張來也未能舉證證明邵秋生在泰達公司任職期間，利用杭州明達公司的職務便利，謀取了屬於杭州明達公司的商業機會並利用該商業機會實際從事了相關種類業務，故張來於本案中應當承擔舉證不利的法律後果。因僅憑邵秋生在泰達公司任職的行為，並不足以認定邵秋生違反了對杭州明達公司的忠實義務，且張來於本案中所主張的請求權基礎係針對邵秋生，泰達公司並非本案的適格被告，故張來關於審計泰達公司財務狀況的申請本院亦不予準許。綜上，原審判決事實認定清楚，法律適用正確，上訴人張來的上訴理由依據不足，本院不予支持。
?【案件焦點】
企業為了公司的長遠發展，尤其是科學技術型企業為了保障公司的發展要素不被行業競爭者獲悉，與掌握商業秘密的知情人簽訂保密協議，內容涉及競業禁止。競業禁止一定程度上限製了勞動者勞動自由選擇權，因此應該提供一定的補償。
?【學理分析】
一、競業禁止的概念及其確立動機
所謂競業禁止，亦稱競業避止，有廣義和狹義之分。廣義上的競業禁止是指不得從事與特定營業有競爭性並具有物質利益的營業行為，其義務主體為不特定的多數人。狹義上的競業禁止是針對特定義務人的特定競爭行為而言，義務主體為特定的且往往與權利主體有法律上的權利義務關係。如委托、雇傭等關係。本文所論述的競業禁止是指狹義的競業禁止，具體說，是指義務人不得自營或為他人經營與其任職或原任職企業相同或相類似的事務。從本質上看，它是為保護企業的經濟利益而對職工或雇員就業選擇權的一種限製。按產生的依據不同，可以將競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止。法定競業禁止是指義務人的競業禁止義務是基於法律的直接規定而產生的，即義務人的競業禁止義務不是由當事人約定，而是由法律強製加於義務人；而約定競業禁止是指義務人的競業禁止義務是基於合同（民事合同或勞動合同）的約定而產生的。按限製的時間不同，可以將競業禁止分為在職時競業禁止和離職後競業禁止。在職時競業禁止是指義務人在與用人單位的勞動關係存續期間，不得經營同類或類似的事務；離職後競業禁止是指當事人在與原用人單位的勞動關係終止後的一定期間，不得自營或為他人經營與其原任職企業相同或類似的事務。
競業禁止作為各國協調平衡用人單位與勞動者之間權益衝突的一種法律製度，各國確立這一製度的動機又何在呢？追根溯源，這主要是源於現有的商業秘密保護措施對於權利人的保護不足。從目前的實踐看，保護權利人商業秘密的手段有二：一是當侵權行為出現時，以侵犯商業秘密為由，要求侵權行為人承擔侵權責任；二是與接觸商業秘密雇員簽訂保密協議，要求雇員承擔保密義務。從某種程度上說，這兩種手段對保護權利人商業秘密能起到一定作用，但也不是絕對“保險手段”。因為行為人一旦發生侵權，權利人同時也麵臨兩難境界：一是均須證明他人有侵權行為或違約行為，而此類行為的舉證是非常困難的；二是即使能獲得有關證據，但在取得這些證據之前，商業秘密可能已經喪失，這是無法彌補的。因而前兩種對於商業秘密的保護手段僅是一種事後補救手段，對權利人利益的維護未免顯得遲緩、不周全，甚至失去意義。在這樣的背景下，各國和企業競相呼喚一種對保護商業秘密有事先防範的製度——競業禁止應運而生。競業禁止作為保護商業秘密的一種有效手段，它克服了現有保護商業秘密措施的事後救濟手段的不足，這是一種必要而且必須建立的法律行為規範。然而，在現實實踐中，競業禁止又有其自身發展的局限性。即它在保護雇主經濟利益的同時，也對公民的勞動權甚至生存權進行了一定的限製。主要表現在：一方麵，競業禁止在一定程度和一定範圍內限製了公民的就業權和自由擇業權。也就是說那些離職的公民，如果限製其在所熟悉的專業範圍內選擇工作，就等於限製了其勞動就業權和生存權。另一方麵，競業禁止限製了公民特長的施展，有可能造成人才的浪費，損害公共利益。在競爭日益激烈的人才市場中，人才本身就是一種共享資源，如果我們一味地對這部分人實行競業禁止，不但不利於各盡所能，人盡其才，甚至有可能妨礙科學的進步和社會生產力的發展。
由此可見，確立競業禁止的潛在動機不能是單方麵的，在立法的過程中既要考慮保護企業商業秘密、維護公平競爭，又要充分考慮到維護公民勞動的自由權，實現人才資源的有效配置。根據我國勞動法第三條規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。所以說，沒有前提的競業禁止很可能違反憲法和勞動法規，侵犯了員工的擇業權利，其本身就構成一種權力的濫用。如何確立完善的競業禁止製度，協調雇主經濟利益與雇員勞動權、就業權間的衝突，是雇傭雙方相互博弈的結果，也是當前人才流動日益頻繁的市場經濟中亟須解決的一個重要問題，更是擺在我國廣大法律工作者麵前的一個重大課題。
二、我國競業禁止製度的立法現狀與不足
我國關於競業禁止問題已有零星的立法，但不夠係統、完善、科學，適用範圍也極其有限，不能達到有效地防止行為人侵犯用人單位商業秘密的目的。更多的用人單位僅通過跟行為人簽訂競業禁止協議的方式來保護其商業秘密，但這些協議又缺乏相應的法律規製，難免造成行為人應盡競業禁止義務的擴大化，損害了行為人的正當權益。認真分析起來，我國目前在這方麵的立法現狀還存在以下不足。
1.法定競業禁止規範零散且適用主體有限。現有法定競業禁止條款主要散見於公司法、合夥企業法、個人獨資企業法等法律文件之中。根據公司法第一百四十八條規定，董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應歸公司所有。合夥企業法第三十二條第一款也規定：“合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。”根據合夥企業法第九十九條規定，合夥人違反本法規定，從事與本合夥企業相競爭的業務或者與本合夥企業進行交易，給合夥企業或其他合夥人造成損失的，依法承擔賠償責任。根據個人獨資企業法第二十條規定，投資人委托或聘用管理人員未經投資人同意，不得從事與本企業相競爭的業務。筆者認為，董事、經理、合夥人等為企業的高級管理人員，由於職務、身份的關係，他們直接掌管或知悉本公司商業秘密。若允許他們從事同類營業，將有可能利用職務之便利，或利用其職權獲得的商業秘密來與公司進行競爭，以謀取私利，從而損害企業的合法權益。所以應對董事、經理等企業高級管理人員施以強製性競業禁止義務。但目前的法律僅對董事、經理等這些企業高管人員在任職期內的競業行為進行限製，而對離職後其所應盡到的競業禁止義務沒有進行明文規定。同樣道理，對於公司製企業之外的合夥企業中的企業高級管理人員也應科以強製性競業禁止義務，遺憾的是目前相關法律也尚未作出明確規定。
2.相關競業禁止規定保護範圍較窄，不利於公平競爭秩序的建立和保護。我國有關競業禁止的規定都側重於保護科技成果或技術秘密，特別是部委頒布的一些規章，更隻是保護涉及國家經濟建設、科技發展的重要技術秘密。而對於在市場經濟中廣泛應用並具有一定經濟價值的經營方法、客戶名單、貨源信息等廣義的商業秘密則保護力度明顯不夠，這不利於公平競爭秩序的形成。
3.現有競業禁止的相關規定過於原則，難於適應司法實踐。如國家科委《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若幹意見》中針對於科技人員流動及科技人員業餘兼職而泄露或使用原單位或本單位商業秘密的行為，賠償責任及損害計算辦法規定非常不明確，而且單位應向科技人員支付的競業禁止補償費數額、標準、支付辦法等也規定得非常原則，司法實踐上難以執行。又如作為調整我國勞動關係的勞動法，也僅在第二十二條原則性地規定了員工的保密條款，但沒有具體製定相應的違反第二十二條款的法律責任。如違反保密約定，是否承擔賠償責任？賠償標準又是什麽？等等，都沒有作出明確規定，很難適應司法實踐的需要。
三、在勞動法中設立競業禁止條款的立法建議
筆者認為，我們應結合我國的具體國情，在勞動法中設立統一、科學、完善的競業禁止條款，重新確立保護商業秘密的權利、義務關係，從而彌補我國現有立法分散的不足。
第一，要考慮在勞動法中設立競業禁止的授權性條款。目前，由於用人單位對員工競業禁止條件要求越來越苛刻，勞動法應在競業禁止條款中就約定競業禁止合同的形式，主要內容，有效要件，履行、終止事由等重要問題作出明確規定，以保護競業禁止義務人的合法權益。如《德國商法典》第七十四條規定：“營業主與商業輔助人之間所作的約定如目的在於雇傭關係終了一定期限內，限製營業上活動的，必須作成書麵形式，且必須由營業主將其簽名並記載該約款的證書交給輔助人。”而第六十條又規定：“不經業主的允許，商業輔助人既不得經營營業，也不得以自己和他人的計算進行屬於業主的營業部的交易。”如前文所述，董事、經理等這些基於其身份、地位可能會接觸到企業商業秘密的企業高管人員，公司法等法律有必要科以其強製性競業禁止義務。但是，從另外一個角度看，並不是所有的職工都會或可能會接觸到單位的商業秘密，況且職工兼職或離職後從事同業活動也未必絕對導致原單位商業秘密的泄露。若一味地對所有職工施以法定的強製性競業禁止義務，則顯然過分地偏袒了企業自由原則，違背了以勞動權、生存權為基礎的職工基本人權。所以，競業禁止條款應為選擇性或授權性條款，且由用人單位與職工協商選擇適用。
第二，要考慮在勞動法中設立競業禁止的限製條件。在勞動法中設立競業禁止必須置於合理的“邊界條件”限製之下，使之不與員工依法享有的平等就業權利和自由擇業權利相衝突，使之不損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，否則應認定競業禁止協議無效。我國競業禁止的限製條件應該體現在目標、對象、範圍、期限以及補償等方麵：一是目標要合理。競業禁止的目標應是為了有效保護商業秘密，而不是想通過競業禁止來限製自由貿易，破壞公平競爭。二是對象要合理。競業禁止的對象應是本單位因職務關係知悉、掌握商業秘密的或可能掌握重要商業秘密的在職、離職員工。而那些根本沒有可能接觸商業秘密機會的人員不能成為競業禁止的主體，特別是普通工人。三是範圍要合理。競業禁止的範圍應與職工任職時接觸或可能接觸本單位的商業秘密相對應，而不能擴之整個行業領域或專業領域。四是期限要合理。競業禁止的期限不能太長，應以商業秘密帶來經濟利益、所具競爭力持續的時間及職工所掌握的商業秘密的程度來綜合確定。在職職工的競業禁止一般應為勞動合同存續期間。離職員工的競業禁止從國際上來看，國際通行慣例認為不應超過離職後3年至5年，《瑞士勞動合同法》規定最長不得超過職工退職後3年；《德國商法典》規定最長不得超過2年；《意大利民法典》對高級職員規定為5年，一般職員為3年。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》規定競業限製的期限最長不得超過職工離職後3年；《珠海市企業技術秘密保護條例》規定一般為2年至5年，超過5年的，應當經市科學行政部門批準。筆者認為，與科技更新的速度相適應，離職人員的競業禁止期限應盡量縮短，雙方當事人可以在勞動合同中商定，無協議的控製在2年以內為好，特殊情況可以延長到3年至5年。五是補償要合理。競業禁止限製了有關員工的就業、擇業及其勞動報酬權，根據權利義務對等原則，企業就有對在任職期間或離職後受競業禁止的員工給予相應補償的義務，這也是法律公平、正義原則的必然要求。
第三，要考慮在勞動法中強製規定雇主應支付給競業禁止義務人補償金，並明確規定補償金的最低金額。從雇主的角度考慮，競業禁止是保護了雇主的商業秘密；但從雇員的角度考慮，無限製的競業禁止將犧牲雇員的擇業自由權與就業權，這無疑限製或剝奪了雇員在自己最為熟悉的行業中就業的權利或機會。因此，筆者認為，應在這兩者利益的衝突間找一個平衡點，以期達到兩者利益的均衡，體現法律的公平與正義。無疑，給競業禁止義務主體支付一定數額經濟補償，是解決兩者矛盾的最好辦法。如法國的法律按限製競業期限的長短，規定：2年以下的給付受雇期間報酬的1/3或2/3，超過2年的給付全額。又如《德國民法典》第七十四條規定：競業禁止期間，雇主應當給付雇員最後一年報酬的一半以上，作為競業禁止給雇員造成損害的補償，否則競業禁止無效。
第四，要考慮在勞動法中明確規定違約責任以及雇主對損害賠償的請求權與介入權的使用。博弈雙方可以自行約定違反競業禁止義務的損害賠償計算方法或違約金的數額，也可以約定競業禁止義務終止的事由和免責條款。同時，考慮第三人利益和社會交易安全，我國在立法時不應把競業禁止義務人因違約行為而與第三人發生的民事行為作無效或可撤銷處理，而由權利人行使損害賠償請求權和介入權。所謂介入權，“是指在義務人違反競業禁止規定時權利人有權請求將義務人因此而獲利益收歸己有”。這兩種權利的行使，各國司法實踐各不相同。有的國家規定隻能擇一行之，如《德國商法典》；有的國家允許重疊行使，如瑞士債務法、日本商法。我國公司法第六十一條規定：“董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應歸公司所有。”同時第六十三條又規定：“董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應承擔賠償責任，”可見，對於董事、經理違反競業禁止義務，公司法規定了公司既先可以行使介入權，不足補償損害的，還可以行使損害賠償請求權。筆者認為，在勞動法中確立這一條款時，應區別職工在職、離職的不同情況，有針對性、切合實際的來規定，不能搞“一刀切”。若是在職的，可優先考慮行使介入權，把職工兼職所得收歸公司所有，假如行使介入權還不足以彌補損害時，可請求損害賠償。若是離職的，那就隻能行使損害賠償請求權，因為勞動合同關係已解除或終止。
?【法條鏈接】
中華人民共和國勞動合同法
第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限製條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限製期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限製約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
中華人民共和國勞動法
第二十二條 勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。