民間文化相對於上層文化而言，所涉及的範圍更為廣泛，且具有極大的差異性和不確定性，其權益問題相當複雜。如何確定民間文化權益，權益的歸屬和性質，如何保護民間文化權益，權益保護實施的步驟，民間文化權益保護法規的製定等，都是非常棘手、難以解決的問題。之所以如此，是由民間文化的特性所決定。民間文化需要保護，製定《民間文化保護法》迫在眉睫。
一、民間文化不是一般意義上的文化
2004年4月8日《文化部、財政部關於實施中國民族民間文化保護工程的通知》附件《中國民族民間文化保護工程實施方案》中，對“民間文化”的含義是這樣解說的：“我國是一個曆史悠久的文明古國，56個民族在長期的曆史發展進程中，不僅創造了大量的有形文化遺產，也創造了豐富的無形文化遺產，包括各種神話、史詩、音樂、舞蹈、戲曲、曲藝、皮影、剪紙、雕刻、刺繡、印染等藝術和技藝及各種禮儀、節日、體育活動等。中華民族血脈之所以綿延至今從未間斷，與民族民間文化的承續傳載息息相關。”[1]凡是民間生活中的一切事物，諸如村製、族製、婚姻、喪葬、產育、社交、節日、信仰、祭儀、居住、飲食、服飾、農耕、技藝以及民間藝術、民間諺語等，都屬於民間文化的具體內容。
民間文化不同於上層精英文化。精英文化往往是某個人的創造，其權益是比較明確的，或者說精英文化的權益可以落實在某個人或集體身上，並且可以得到證實；而民間文化的權益則是模糊的，難以認定的。之所以如此，是由民間文化以下三個方麵的特質導致的。
第一，民間文化不是一般意義上的文化，不僅僅指民間文化記錄的作品，民間文化記錄的作品是采風的成果，是對民間文化部分的記錄。現有的民間文化作品都沒有也不可能涵蓋民間文化的全部。“說唱的文本始終僅僅存在於說唱演出的時間中。作為聲音使空氣發生振動而出現的文本隨著聲音的沉寂而銷聲匿跡。然而我們所收集記錄下來的文字文本卻一直在桌子上紋絲不動，其存在與時間無關。我們沒有留意到那些由於對文本作收集記錄而丟失的東西，而一直認為通過文字化的工作即可使文本變為分析的對象。”[2]真正的民間文化存在於生活當中，其中的許多部分很難被“采風”，並用文字、音像描述出來。
第二，真正的民間文化存活於現實生活當中。記錄下來的書麵、影像及聲音文本不可能是民間文化的最初樣式，因為此前這一作品已流傳了很長時間；也不可能是最後的樣式，因為此作品還會繼續流傳下去。記錄文本從來就沒有一個“最後的定稿”或文本“原型”。文本和演說情境是不可分離的。脫離了演說情境，文本就可能會被誤讀。文本是由演說者和聽眾或觀眾共同建構起來的，文本要通過語境才能被充分理解。民間文化的創作和傳播過程，實際上就是在特定場域中發生的言語和情感的交流行為。嚴格說，隻有進入這一演說場域，才能真正接受和享用被演說的民間文化。
以上兩點表明，民間文化采錄者的署名，僅僅是對所記錄文本，包括影像、錄音及文字等作品擁有版權，我國現行的版權保護法規明確指出：“民間文學藝術和其他民間傳統作品的整體、版權歸整理者所有，但他人仍可對同一作品進行整理並獲得版權。”而這些作品並不是真正的民間文化。更確切地說，這些作品充其量僅僅是民間文化的再寫和複製，任何再寫和複製都是帶有主觀色彩和立場的，而不是民間文化本身。對民間文化本身而言，采錄者沒有任何權益。
第三，精英文化文本是一個單數，而任何民間文化的文本都是複數，民間文化文本是無數文本中的一個文本。當一個民間文化“文本”成為相對獨立的演述形式時，它四周已是一片無形的文本海洋。每一個文本都從流傳的語境中提取已被聆聽過、演述過的段落、片段和詞語，所以，對民間文化而言，從來沒有什麽“原初的”文本，每個文本中的一切成分都是已經演述過的，都是由其他文本的碎片組成的。民間文化的文本之間不斷轉移、滲透、自相矛盾甚至顛覆。文本的這種“複數”的特點取消了一切中心和同一，有的隻是各種相互關聯的文本在流轉、擴散、變換和增值。
就這一點而言，民間文化文本處於不斷被複製的狀態，本身就不具有所有權、歸屬權和版權等權益特質。民間文化是廣大民眾群體所有的財富，是群體創作的，它既不署某個創造者的名字，也不為某個作家所私有，民眾既是創造者、修改者，又是傳播者、演唱者和聽眾。不管展示的地位、形式或價值如何，也不管我們如何處理，民間文化的呈現完全屬於集體程序，是在沒有創造者名字的環境中展開的。
在民間文化文本的真正的口傳階段，每次呈現都是有差異的。民間文化的展開和實施，其實都是“這一次”的，民間文化具有不可重複性，每次展開和實施都有特定的情景，每次表演也都不相同。另外，民間文化的文本除了在不斷變異、不斷產生異文之外，還有，即便是同一個版本，隻要處於活態當中，處於自然的生活狀態中，就會得到不斷的擴充。譬如，《摩訶婆羅多》或《格薩爾王傳》在傳播的過程中，像滾雪球一樣擴展著自身。所以，某一民間文化文本不可能是一個版本，而是無數個版本；也沒有最權威的和最終的版本。民間文化文本的無限性決定了其版權和所有權的虛無性，因為民間文化的版本本身是不確定的。再者，除了民俗物和古董以外，確立生活狀態的民間文化的權益沒有意義，因為相當多的民間文化是稍縱即逝的，隻有當其呈現時才能捕捉得到。
二、民間文化主客體難以確定
民間文化屬於民眾自己的知識，是民眾自己敘述的知識，是民眾對於自己的思想、觀念和感情的展演。按理，隻有民間文化表演者、呈現者、實施者以及經曆者即當地人才擁有民間文化的版權和所有權，但這種權益對他們沒有什麽益處，因為他們不能限製別人對他們的錄音、描寫和攝像，否則，他們表演和展示民間文化就無從進行。民眾在表演和傳播民間文化時，是在經曆一種獨特的生活，一般不會意識到自己在從事文化活動。民眾的文化活動，基本上是一種無意識，或下意識的。這即是說，民眾在製造文化產品時，並不把它當成文化創造來對待，民間創作活動，常常是伴隨著物質生產或生活一道進行的。如果民眾在從事民間文化活動時具有權益意識，那麽，民間文化也就變質了。民間文化在相當程度上就是民間生活，民間生活本身是開放的，不會拒絕局外人的參與觀察和采錄。當然，有時民間文化的表演者可以收取采錄者一些費用，但這隻能被當成一種勞務費，與民間文化的權益沒有關係。
民間文化世界不是創造性的世界，不能給人帶來原創性的快感，在民間文化世界標榜發明、創造是徒勞的。同樣，強求民間文化的權益也是徒勞的，如果說存在權益的話，那也是當地人充分享用民間文化的權益，而不是將當地民間文化據為己有的權益。
正是由於民間文化具有這些本質特性，導致民間文化權利的主體和客體往往難以確定。民間文化這一概念本身就指稱了其所有權是民間，即民眾。“民間”包含二義：一是生活於底層社會空間的“民眾”；二是“民眾的生活領域及精神世界”。民間不是由文人建構的虛擬空間，而是一個永遠存在的社會實體。由民間滋生的民間文化是一種完全獨立的文學。民間文化的“民間”，是一個獨立於上層社會的底層社會，過去主要指農村宗法社會，民間是現實的鄉村民間。在這一民間，完全可以自己生產“文學”，並且以獨有的方式在民間進行傳播。民間文化的“民間”始終是自在和自為的，不是由知識分子構擬出來的。
民眾是一個集合概念，不能對應某一個人甚至有一個界限明確的集體。因為民間文化是活態的，處於不斷流動之中，從一個地方傳播到另一個地方，其擁有者在不斷的轉換和擴展。一般而言，民間文化不屬於個別人和特定的群體，不存在署名及版權的問題。如果將某一民間文化品種歸某一地區所有，出於地方利益的需要，就很可能引起紛爭。譬如，2006年5月25日，梁祝傳說被公布為第一批國家級非物質文化遺產，山東省濟寧市作為梁祝傳說的遺存地被公布，同時被公布的還有浙江省的寧波、杭州、上虞，江蘇省的宜興，河南省的汝南縣。在被公布的梁祝傳說遺存地中，各地都宣稱自己為梁祝傳說的發源地。梁祝傳說到底發源於何地的問題，曆來眾說紛紜，曾一度成為人們爭論和關注的焦點問題。在具體的操作層麵，民間文化的權益主體是缺位的。民間文學藝術的作者身份大多數是無法識別的，民間文學藝術表現形式具有群體性，它們是同一社會群體的集體創作，可以將民間文化表現形式視為集體創作作品。保護的主體為社會群體。原始版權的行使，隻能作為民族文化遺產由國家享有。另外，版權保護的作品有一定的保護期限，民間文學藝術作品是通過某個社會群體長時期的不斷模仿、創造，而非個人的產物，這種作品的創作過程往往是一個很漫長的時期。民間文化源遠流長，版權保護期限無法為其提供足夠長的保護期。
三、現有法規不適合民間文化
既然民間文化是屬於民眾的，而民眾生存於社會的底層，不擁有政治話語權，那麽，他們所傳承和享用的文化自然也始終處於劣勢地位，往往陷入需要“保護”的境地。“由於民間和官方在社會存在結構中具有天然的利益對抗關係和文化緊張氛圍，主要由官方利益誘引和學術體製收購的職業化學者便很容易以居高臨下的姿態來審視和描述民間存在狀態，由此導致民間總是與邊緣性、分散性、原始性、滯後性甚至反文化秩序性聯係在一起。幾千年來知識分子的重要使命之一就是幫助政府、教會和其他形形色色的利益集團來治理民間、改造民間、教化民間，甚至某些永遠走不出民間的民間知識分子也還表演其‘堂·吉訶德式’或者‘孔乙己式’的人生悲劇和角色荒誕。”[3]真正能夠保護民間文化的是當地民眾，一旦當地民眾有了比較明確的民間文化權益意識之後，他們就能自覺地抵禦外來勢力對當地民間文化的破壞，竭盡全力維護屬於他們自己的民間文化。
民間文化可以演化為政績工程，也可以用於經濟開發的資源，因此，民間文化很可能被過度利用。過度利用的結果，是民間文化遭到人為破壞，直接的受害者是當地民眾，他們祖祖輩輩的文化遺留的自然傳承將被中止。有人主張確立民間文化的知識產權，以此來保護當地民眾的切身利益，殊不知一旦把民間文化產權化，民間文化就失去了其應有的本真性。版權保護隻能應用於上層的精英文化，對民間文化則不合適。
也有不少學者“……都在呼喚著法律對非物質文化遺產的保護。在中國的法製建設中，應該有非物質文化遺產的一席之地，沒有法律的保護是‘無法無天’的保護，依靠法律的保護才是‘合理合法’的保護”[4]。我國民間文化法律保護具體製度大多適用知識產權法的規定，且主要以其中的《著作權法》為依據，《著作權法》第六條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”之所以另行規定，實際上就是不好規定。由於傳統文化和民族文化本身經過長時間的積累和演繹，其內容往往涉及廣泛且難以認定歸屬者，因此，國務院目前尚未出台相應的具體保護辦法。
要保護民間文化的知識產權，第一個需要解決的便是誰是權利的主體或權利的歸屬問題。對民間文化享有知識產權的主體究竟有哪些權利?譬如，按版權法的一般理論，版權包括兩方麵的內容：精神權利與經濟權利。精神權利有發表權、署名權、修改權與保護作品完整權。經濟權利有複製權、演繹權與傳播權三大類。民間文化具有群體性、傳統性、變異性、地域性等方麵的特點，它不同於一般知識產權所保護的創造性智力成果，因而其知識產權的具體內容也會有所不同。
知識產權法是保護以個人主體為主、法人和其他組織主體為輔的財產性知識權利，民間文化的主體不是個人，更不可能屬於某個法人或者其他組織，知識產權中的主體概念和民族民間文化的主體並不相同。民間的文化世界不是私人和個人世界，不是獨白世界和私密空間，它的現實基礎結構在於它是被我們分享或共享的，是人與人相互交流的文化存在，是集體的世界，社會的世界。用一種保護個人的製度來保護集體，顯然是不恰當的。知識產權製度保護的客體是財產性知識權利，財產性特征是知識產權的根本特征之一，而民間文化的擁有者們一般並沒有財產性知識權利的意識。民間文化的生產和流傳都是在生活情境中完成的，每次表演和傳播活動都是一次獨特的生活經曆，民眾不會意識到自己在從事文化活動。進而，他們也不可能有知識產權的要求。而這種與生活融為一體的民間文化形態屬於非財產性質，不適合單純保護財產性權利的法律製度。
有學者認為：“由於受經濟狀況、自然環境、居住地域政策水平、文化程度等條件的限製，要推舉一個由若幹民族成員組成的機構負責行使本民族作品的著作權，也是非常困難的，最好的解決辦法是國家規定由縣以上文化主管部門代表民間文學藝術作品所屬民族行使著作權，並負責分級管理工作。”[5]由政府代替當地民眾行使著作權，顯然不能達到維護當地民眾民間文化知識產權的目的。不僅如此，當地政府很可能會濫用民間文化的知識產權。
2006年，壯族舞劇《媽勒訪天邊》因涉嫌未經許可使用黃某曾於1958年根據壯族民間故事發表的《媽勒帶子訪太陽》一文，而被訴至法院。這個案件涉及在民間文化記錄成果的基礎上進行再創作而成的作品是否構成侵權的問題，實際上是有關民間文學衍生作品的著作權糾紛案。舞劇《媽勒訪天邊》是根據民間傳說作品《媽勒帶子訪太陽》改編而成的，二者相互之間有一定的傳承關係，但並沒有證據說明構成侵權。考慮到《媽勒帶子訪太陽》一案的審判具有典型性，最高人民法院將其作為知識產權保護的宣傳案例，列入了2008年中國知識產權司法保護十大案例之一。由於民間文化本身覆蓋的內容包羅萬象，其客體、內容和對象又總是處於不斷地發展和進化的過程中，因此在這種複雜多樣、變化多端的實踐需求麵前，立法總是不可避免地滯後，法律調整總是不可避免地存在斷裂與空白，而司法審判特有的能動性能夠克服和彌補立法的局限與法律的不足，在保護民間文化方麵發揮重要作用。
民間文化權益的保護有其特殊性，如果過分強調，可能不利於民間文化的傳播和利用，甚至也會導致民間文化喪失原本的生活狀態。為了繼承和發揚本國民族文化，鼓勵發掘、整理這些民間作品，有些國家從法律上作出了相應的規定。例如，南斯拉夫版權法第六條規定：“為了整理或改編文學、藝術和科學作品，可以自由地使用民間文學藝術作品”；第九條第三款規定：“利用民間文學藝術作品創作文學、藝術或科學作品的人，是此類文學、藝術和科學作品的作者。”多數國家，特別是美國、英國、法國、日本等發達國家，都沒有保護民間文學藝術作品的法律規定。
四、出台《民間文化保護法》
在全球化語境中，追求利益最大化的市場開發和帶有傲慢與偏見個性特征的西方後現代殖民文化的雙重擠壓，導致發展中國家包括中國在內的民間文化陷於式微與消泯的困境。香港社會學家胡國亨認為：“將不同地區的文化趨向統一化，等同於將其他文化淹沒，等同人類文明生存的彈性降低。”[6]季羨林先生也認為：“一個統一的、單一的全球文化，是人類文化發展的歧途，是人類發展的悲劇。”[7]另外，隨著我國經濟的發展，越來越多的傳統民間文化作品自覺或不自覺地進入到文化市場裏來，某些傳統文化在產業化的過程中得到了社會大眾的認可，顯示了它們的生命力，帶來了商業利潤。民間文化的商業化也必將造成民間文化的破壞。由於缺乏強有力的保護，我國民族傳統文化麵臨著前所未有的嚴峻形勢，經過好萊塢改造的《花木蘭》讓中國人有一種被諷刺、汙蔑的感覺。許多傳統技能和民間藝術後繼無人，麵臨失傳的危險。一些獨特的語言文字和習俗在消亡。民族民間傳統文化的研究人員短缺，出現斷層。濫用民族傳統民間文化，資源流失的現象十分嚴重。[8]
那麽，賦予民間文化權益，並對這一權益進行保護，能夠解決這些問題嗎？因為民族民間文化屬於群體或社會，不屬於任何特定的個體，無人可聲稱擁有這些作品。國家就成為代表這些社會單位的政治和法律實體，在保護民族民間文化上承擔著不可推卸的責任。麵對民間文化被任意使用、破壞乃至失傳的危機，民間文化亟待法律的保護。法律作為一種強有力的調控手段，能夠有效地保護民間文化，使民間文化能夠按照一種有序的規則被合理利用，禁止為攫取商業利潤而無償地使用民間文化。但這種法律不是所謂的“知識產權法”，不論是從法理、文化、經濟還是政治的角度考量，民間文化遺產直接知識產權化的立法模式的確存在著根本矛盾以及無法調和的衝突，並且，它所產生的弊害將遠遠超過其所帶來的短期利益。所以，應該設立的是民間文化保護法，即對破壞民間文化的個人和集體進行處罰的法律條文。
一些學者和部門大力倡導建立民間文化權益保護法規，大部分動機是出於地方經濟利益的需要，而不是為了保護民間文化本身。如果是這樣，現有相關法規就能起到保護民間知識產權的作用。一些單位和個人已經利用現有法規正當維護了民間文化權益。譬如，對一些民間工藝知識產權的保護。各種工藝品的圖案設計等，可以從形狀、圖案、色彩進行判定，獲得外觀設計專利。民間工藝產品可以根據具體內容選擇著作權和專利權進行雙重保護。另外，傳統手工藝產品不具有現行知識產權法的個人“獨創性”，而具有集體產權的特征，也就是說，具有集體“獨創性”，而不具有個人“獨創性”。而在傳統技藝基礎上，個人獨立創作的手工藝產品則具有個人“獨創性”，可以受到現行法律的保護。還有，我國《商標法實施細則》第六條規定：“依照《商標法》第三條規定，經商標局核準注冊的集體商標、證明商標，受法律保護。集體商標、證明商標的注冊和管理辦法，由國家工商行政管理局會同國務院有關部門另行規定。”又根據我國《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》，TRIPS協議第22.1條對地理標誌作了這樣的定義：地理標誌是“標示某商品來源於某成員地域內，或來源於該地域內的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或其他特性主要與該地理來源相關聯”。民間工藝產品可以根據《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》，依法申請集體商標或者證明商標進行保護。
對民間文化本身的保護，應盡快製定《民間文化保護法》，用法律手段來保障民族民間文化的生存、發展和安全。同時借鑒和吸納專家學者的科研成果，逐步建立健全科學、高效的保護工作體係。此法將成為與《文物保護法》相呼應的保護文化遺產的基本法，同時，將更加明確政府保護民間文化的責任，公民享有民族民間文化的權利及保護民族民間文化的義務。同時還將對保護經費的來源和分配體製、民族民間文化的整理機製、搶救機製、使用許可機製、開發利用機製等作出具體規定。對由於玩忽職守、保護不力致使國家和集體所有的民間傳統文化珍貴資料、實物和非物質文化遺產受到損壞、被竊和遺失的，視其情節輕重給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
如果民間文化不受版權保護，發展中國家加入國際版權公約之後，一方麵，發展中國家要花很大一筆錢來購買發達國家的作品（特別是科技作品）的版權；而另一方麵，發達國家可以無償獲得發展中國家經曆多少代人創造的民間文化藝術珍寶，甚至借此獲取巨大的經濟利益，顯然是非常不公平的。為此，一些國際組織正積極尋求在國際上對民間文學藝術作品進行版權保護的途徑和方法。為了防止中國民間文化財產被國外竊取和掠奪，應該盡快製定針對國外尤其是西方國家的民間文化權益保護法。
（原載羅楊主編：《中國民間文化權益保護》，北京，中國文史出版社，2012）
[1] 中國民族民間文化保護工程國家中心編：《中國民族民間文化保護工程普查工作手冊》，184頁，文化藝術出版社，2005。
[2] [日]井口淳子：《中國北方農村的口傳文化——說唱的書、文本、表演》，林琦譯，10～11頁，廈門，廈門大學出版社，2003。
[3] 王列生：《論民間儀式的文藝承載》，載《深圳大學學報》（人文社會科學版），2006（6）。
[4] 白庚勝：《非物質文化遺產法律保護論》，載《中國民族》，2006（5）。
[5] 張廣生：《試論民間文學藝術作品的著作權保護》，載《學術論壇》，1992（3）。
[6] 轉引自賈樂芳：《知識經濟與文化多樣性》，載《哲學視野》，2004（1）。
[7] 季羨林：《東西文化議論集》，358頁，北京，經濟日報出版社，1997。
[8] 吳金宗、張曉輝主編：《中國民族法學》，363頁，北京，法律出版社，2004。